FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-07-04 Meddelad i Stockholm Mål nr 11361-11 Enhet 15 KONKURRENSVERKET 2011 -07- 2 1 Ooss Aktbil 1 Alfa Kommun & Landsting AB, 556549-2807 Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Sundbybergs stad Ombud: Advokat Stefan Gustavsson Advokatfinnan Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm 11 Avd Dnr SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU DOMSL UT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 14268.3 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag - fredag E-post: 09:00-15:00 forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11361-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Sundbybergs stad (Staden) genomför en upphandling av verksamhetssy­ stem för socialtjänsten i Sundbybergs stad (Dnr 11/10). Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande enligt LOU. Sundbybergs stad har genom tilldelningsbeslut den 23 maj 2011 antagit Logica Sverige AB:s (Logica) ·•-anbud. Av samma beslut framgår att Alfa Kommun & Landsting AB (Alfa) ··'inte kvalificerats till utvärderingen. YRKANDEN M.M. Alfa ansöker om överprövning enligt LOU och anför bl.a. följande. Staden har felaktigt antagit Logicas anbud trots att detta inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda obligatoriska krav. Om ett anbud inte överensstäm­ mer med samtliga krav och villkor i upphandlingen får det inte antas. Om så ändå sker föreligger det ett brott mot likabehandlingsprincipen. Logicas anbud skulle rätteligen har förkastats och Staden skulle ha genomfört en ny upphandling. För det fall Staden genomfört en ny upphandling hade Alfa genom anbudsgivning haft möjlighet att erhålla kontraktet ifråga. Alfas skada ligger i att. man betagits möjligheten att erhålla kontrakt genom en ny upphandling. I upphandlingen gäller enligt punkt 3.2 i anbudsförfrågan att samtliga krav som framgår av kravspecifikationen ska uppfyllas för att en anbudsgivare ska kunna bli antagen som leverantör. Kravspecifikationen utgör bilaga 1 till anbudsförfrågan. I kravspecifikationens punkt 6.165 finns ett krav som säger: "Det ska finnas möjlighet att infoga specialtecken så som grader, micro". Av kravspecifikationen framgår det tydligt att kravet i punkt 6.165 avseende specialtecken är ett obligatoriskt krav. Logicas uteblivna svar är att anse som att Logica inte uppfyller kravet i punkt 6.165. Detta stöds av vad Staden anför i dels anbudsformuläret och dels i bilaga 2 till anbudsför­ frågan. I dessa dokument sägs i inledningen: "Om ingen markering görs 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 11361-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen eller båda alternativen markeras, kommer detta vid utvärderingen att tolkas som att angivet krav ej uppfylls." Den korrekta hanteringen från Stadens sida hade varit att förkasta Logicas anbud och göra om upphandlingen. Hänvisning sker till EU-domstolens dom i mål C-243/89 Stora Bält och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4660-10. Staden bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följan­ de. Vad Alfa anger är felaktigt avseende att anbudet från Logica borde ha förkastats då Logica inte uppfyller kravet i kravspecifikationens punkt 6.165. Det är riktigt att det anges i anbudsförfrågans punkt 3.2 att samtliga de krav som framgår av kravspecifikationen ska uppfyllas. Det framgår även att kravspecifikationen kommer att läggas till grund för avtal med vinnande anbudsgivare. Till anbudsförfrågan hör även ett anbudsfonnulär. Anbud ska i enlighet med föreskrift i anbudsförfrågans punkt 4.3 avges i anbudsfonnuläret där uppgifter ska lämnas i gulmarkerade fält. I anbudsformulärets punkt 2 ska anbudsgivaren ange huruvida samtliga obligatoriska krav i kravspecifika-• tionen uppfylls eller inte. Det är alldeles riktigt som Alfa anger att utebli­ ven kryssmarkering eller kryss i båda rutorna ska tolkas som att kravet inte uppfylls. Kryssmarkering i ruta avseende "uppfylls" utgör dock en uppgift från anbudsgivaren om att det aktuella kravet uppfylls i anbudet. Kravspecifikationen utgör tillsammans med vad som anges i punkt 3.1 i anbudsförfrågan obligatoriska minimikrav på det verksamhetssystem för socialtjänsten som Staden i upphandlingen efterfrågar. Genom kryssmarke­ ring vid punkt 2 i anbudsformuläret anger anbudsgivarna huruvida anbudet överensstämmer med dessa minimikrav. Staden har inte krävt att anbuds­ givarna dessutom särskilt ska bekräfta varje punkt i kravspecifikationen. Däremot har Staden, utöver den angivna miniminivån, i dokumentet "Öns­ kad funktionalitet", gett anbudsgivarna möjlighet att konkurrera med ytter- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11361-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ligare funktionalitet. Det dokumentet ska i gulmarkerade delar fyllas i av anbudsgivare som förmår och önskar använda sig av de konkurrensmedlen. Liksom i anbudsformuläret används även i dokumentet "Önskad funktiona­ litet" systemet med kryssmarkeringar. Staden har tydligt markerat och an­ gett vad som ska fyllas i och hur felaktigt ifyllande kommer att tolkas. Det­ ta kan dock inte medföra att Staden även ska anses ha föreskrivit att mot­ svarande kryssmarkeringar ska göras i kravspecifikationen. Logicas anbud uppfyller de obligatoriska minimikraven på efterfrågat verksamhetssystem för socialtjänsten enligt kravspecifikationen, även in.. nefattande kravet på att kunna infoga specialtecken. Detta framgår tydligt av punkt 2 i Logicas anbud som är avgivet i föreskrivet anbudsformulär. Med anledning av Bolagets ansökan om överprövning har Staden särskilt bett Logica bekräfta anbudsinnehållet. Vad Bolaget angett om att Logica inte uppfyller det i punkt 6.165 i krav­ specifikationen ställda kravet är direkt felaktigt. Logica har däremot lämnat vissa ej obligatoriska uppgifter angående andra detaljerade krav i Stadens kravspecifikation. Att Logica inte lämnat motsvarande obligatoriska upp­ gifter avseende punkten 6.165 i kravspecifikationen kan inte utgöra grund för att diskvalificera Logicas anbud från upphandlingen. Alfa anför bl.a. följande i yttrande. Staden synes anföra att det av förfråg­ ningsunderlaget framgår att det inte krävs att anbudsgivama särskilt mar­ kerar att anbudsgivaren uppfyller varje enskild punkt i kravspecifikationen. Det är dock uppenbart att Logica vid utformningen av det aktuella anbudet inte uppfattat förfrågningsunderlaget på detta sätt. Av det bifogade utdraget ur Logicas anbud framgår att Logica tydligt i sitt anbud markerat att det offererade systemet, förutom avseende den aktuella punkten 6.165, uppfyl­ ler övriga i kravspecifikationen uppställda krav. Mot bakgrund av detta måste rimligen Logica därmed antas ha uppfattat den i upphandlingen före­ skrivna proceduren på så sätt att anbudsgivama rätteligen skulle ange vid 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11361-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen varje enskild punkt i kravspecifikationen huruvida den punkten var upp­ fylld eller inte. Om Logica inte varit av denna uppfattning skulle Logica rimligen inte ha gjort motsvarande markeringar under de övriga i kravspe­ cifikationen uppställda kraven. Med hänsyn till Logicas utformning av anbudet i denna del måste det ha varit uppenbart för Staden att Logica varit i övertygelsen om att de aktuella punkterna i kravspecifikationen skulle bekräftas särskilt under varje punkt. Att Logica inte bekräftat att det offererade systemet uppfyllde punkt 6.165 i kravspecifikationen kan mot denna bakgrund inte rimligen tolkas på annat sätt än att Logicas anbud inte uppfyller det uppställda kravet. Dänned bor­ de Logicas anbud rätteligen ha förkastats. Staden anför att man med anledning av ansökan om överprövning bett Lo­ gica bekräfta anbudsinnehållet. Detta saknar helt relevans i målet. Vid tid­ punkten för anbudets ingivande föreligger en brist avseende obligatoriska krav och den kan inte läkas genom att efter anbudstidens utgång låta Logi­ ca komplettera sitt anbud. UTREDNING I MÅLET I anbudsförfrågan daterad den 5 april 2011 framgår bl.a. följande. 3.2. Specifikation Systemet ska uppfylla samtliga de krav som framgår av kravspecifikatio­ nen... Enligt kravspecifikationen framgår bl.a. följande. 6.165 Det ska finnas möjlighet att infoga specialtecken så som gra­ der, micro Enligt anbudsformuläret framgår följande. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11361-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Nedan anges med kryssmarkering i härför avsedd ruta huruvida anbudet uppfyller eller ej uppfyller nedan angivna krav. Om ingen makering görs eller om båda alternativen markeras, kommer detta vid utvärdering av anbudet att tolkas som at angivet krav ej uppfylls. Uppfylls Uppfylls ej I. Samtliga obligatoriska krav enligt punkt 3.1 i anbuds- förfrågan samt kravspecifikationen (bilaga 1) uppfylls genom anbudet. Observera att kontroll av upp.fyllnaden kommer att ske även mot de beskrivningar som lämnas enligt punkt I ovan. DOMSKÄL Tillämplig lagtext Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla lever­ antörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utfomia förfråg­ ningsunderlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LOU eller unionsrättsliga principer. Likabehandlingsprincipen innebär att en upp­ handlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller ställda krav enligt förfrågningsunderlaget. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för sin talan. Alfa har anfört att Logica felaktigt kvalificerats till utvärderingen då Logi­ ca utelämnat att bekräfta att bolaget uppfyller kravet enligt punkt 6.165 i 6 DD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11361-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kravspecifikationen. Staden har anfört att det utöver kryssmarkeringen i anbudsformuläret punkt I inte krävts att anbudsgivarna dessutom särskilt bekräftat varje punkt i kravspecifikationen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är Logicas anbud som ligger till grund för förvaltningsrättens bedömning. Att Logica med anled­ ning av ansökan om överprövning bekräftat anbudsinnehållet påvekar där­ för inte förvaltningsrättens bedömning. Enligt anbudsförfrågan ska systemet uppfylla samtliga krav som framgår enligt kravspecifikationen. I anbudsfonnuläret anges att anbudsgivare med kryssmarkering ska markera om anbudet uppfyller angivna krav eller inte. Det framgår även av anbudsformuläret att om ingen markering görs eller om båda alternativen markeras, kommer detta vid utvärdering av anbudet att tolkas som att angivet krav ej uppfylls. Något krav på att anbudsgivare särskilt ska bekräfta varje punkt i kravspecifikationen framgår inte av för­ frågningsunderlaget. Logica har i anbudsformulär verifierat att samtliga obligatoriska krav enligt kravspecifikationen uppfylls i anbudet genom en kryssmarkering i anbudsfonnuläret. Något skäl att ifrågasätta riktigheten i det lämnade anbudsformuläret har inte funnits. Enligt förvaltningsrätten får kravet i punkt 6.165 anses uppfyllt i och med att Logica i anbudsfonnuläret bekräftat att så är fallet. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det som Alfa anfört och åberopat inte visar att Staden i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11361-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det finns därmed inte grund för rättsligt ingripande mot upphandlingen och bolagets ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la LOU) Susanne Bagge Rådman Föredragande har varit Anna Mörtberg. 8 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU