FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBO RG 2016-06-13
1
 Avd.2
SÖKANDE
Dok.Id 396950
Postadress
Box53197
400 15 Göteborg
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 711 7859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
Alfa Kommun & Landsting AB, 556549-2807 Dockplatsen 1
211 19 Malmö
Ombud:
Advokaten Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064
251 10 Helsingborg
MOTPART
Göteborgs Stad 404 82 Göteborg
KONKURRENSVERKET
2016 -OG- 14-.
Avd
Dnr KSnr
Meddelad i Göteborg
Mål nr 2209-16
 Ombud:
Stadsjuristen Erik Lindskog, som i sitt ställe satt bolagsjuristen Fredrik Rogö och upphandlingsjuristen Charlotta Ståhlberg Upphandlingsbolaget
Box 1111
405 23 Göteborg
SAKEN
Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU
Aktbll
 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
  
2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2209-16
2016-06-13
IGÖTEBORG
BAKG RUND
Göteborgs Stad (staden) har genomfört upphandlingen Verksamhetsstödför planering och uppföljning (dnr PL-UPP V2, 437/13-2) som avser IT-stöd för planering, genomförande och uppföljning av verksamheter inom väl­ färdsområdet med fokus på hemtjänsten och därtill besläktade verksamheter. Av tilldelningsbeslutet den 22 februari 2016 framgår att endast en leverantör bedöms ha lämnat ett kvalificerat anbud.
YRKANDE M.M.
Alfa Kommun & Landsting AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska gö­ ras om och anför följande.Den av staden uppställda poängmodellen för ut­ värdering av användbarhet är i strid med principerna i 1 kap. 9 § LOU, främst i förhållande till kraven om likabehandling och transparens. Mo­ dellen ger på ett otillåtet sätt utrymme för godtyckliga bedömningar. Genom att ställa upp fria poängsättningar har staden haft möjlighet att godtyckligt bestämma vilka leverantörer som ska gå vidare i processen. Det faktum att alla leverantörer utom en diskvalificerades visar att modellen i sig ger ut­ rymme för godtyckliga bedömningar. Samtliga diskvalificerade leverantörer
är väl etablerade aktörer på marknaden. Genom att i utvärderingen ställa upp krav på en viss minsta poäng för att komma ifråga som leverantör, i kombi­ nation med att bedömningen av användbarhet ger utrymme för godtyckliga bedömningar ifråga om vad som utgör en "önskan" eller "förväntan", har staden tillförsäkrat sig en möjlighet till fri prövningsrätt. Det är vidare inte rimligt att en offererad produkt som i sig anses acceptabel, dvs. som skulle erhålla ett genomsnitt om tre poäng, inte skulle vara kvalificerad att erhålla. ett kontrakt. Om utvärderingen för användbarhet varit i enlighet med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna skulle bolaget vid den slut­ liga utvärderingen haft goda möjligheter att erhålla kontraktet.
Göteborgs stad har inte preciserat sina önskningar/förväntningar på ett till­ räckligt preciserat sätt. Staden använder punkten 3.3 i bilaga H till förfråg-
 
3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2209-16
I GÖTEBORG
2016-06-13
ningsunderlaget - mobilitet - som exempel på efterfrågade förväntning­ ar/önskningar. För användarfallen (punkterna 5.7-5.11) finns inte redovisat vaddet är som innebär att behoven ger ett mervärde, dvs. vad det är i själva funktionaliteten som ger ett mervärde. I det som staden beskriver som för­ väntningar/mål anges t.ex. att det är viktigt att justeringar av besöksschema kan göras i realtid. Detta kan i sig utgöra en önskan men denna önskan är i sig statisk, dvs. den beskriver ett visst givet förhållande. Vad som saknas i såväl förväntningar/målbeskrivningen som i beskrivningen av användarfallen 5.1- 5.7 är vad som specifikt värderas. Att det saknas specificering framgår av
stadens eget yttrande. Staden anger på sidan 3 i sitt yttrande den 13 april 2016 [aktbilaga 10,förvaltningsrättens anm] följande som exempel på ett arbetssätt som inte motsvarar förväntningarna, trots att funktionen i sig kan uppnås i systemet; "kan vara att det krävs många knapptryckningar för att ta sig vidare,
att man behöver gå in på annan sida eller att systemet är svårnavigerbart". Just det faktum att staden framhåller att det kan vara ett antal olika alternativ visar att staden inte på förhand har klargjort vad det är som ger mervärde. Staden har inte klargjort en enhetlig linje i fråga om vilka faktorer eller för­ hållanden som kommer att ge mervärdet. Det är även just denna frihet som gör att olika personer kan lägga vikt vid olika förhållanden eller faktorer i sin bedömning.
Uppbyggnaden av modellen ger utrymme för att lika situationer behandlas olika, vilket är i strid med EU-rätten. Staden har anfört att ett intuitivt system innebär att systemet är lätt att lära sig och att utförandet i systemet optimeras redan som förstagångsanvändare. Vad som menas med att systemet optimeras redan som förstagångsanvändare är oklart - är det antal knapptryckningar, att gå in på ett visst maximalt antal sidor eller är det något annat förhållande som avses? Genom oklarheterna har staden i efterhand, i samband med visningar, kunnat bestämma vilka faktorer det är som ska belönas som optimal använd­ ning av systemet.

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2016-06-13
Staden har vidare invänt att det självklart finns utrymme att inkludera olika roller i en utvärderingsgrupp. Bolaget har aldrig påstått att det skulle finnas ett förbud mot att inkludera olika roller i en utvärderingsgrupp. Vad bolaget har illustrerat är att frånvaron av att precisera de faktorer som ska bedömas har medfört att olika personer kan välja de faktorer som personen själv vill bedöma. Var och en av personerna kan således själv fritt välja att fastställa sina respektive önskningar.
Staden har framhållit att ingen anbudsgivare ställt frågor om systernvisning­ arna eller poängsättningen under upphandlingens gång. Det finns inte någon rättslig skyldighet för anbudsgivare att senast vid en viss tidpunkt ifrågasätta brister i ett förfrågningsunderlag eller själva den faktiska hanteringen av upp­ handlingen. Bolaget gör inte gällande att det inte skulle få förekomma subjek­ tiva bedömningar inom ramen för utvärdering, men det sätt på vilket staden har utformat kriterierna för poängnivåerna ger ett otillåtet utrymme för god­ tyckliga bedömningar genom vilka staden kan styra valet av leverantör. Ef­ tersom staden inte har definierat sina önskningar går det inte att kontrollera de bedömningar som har gjorts. Respektive poängsteg ska vara definierat så att
anbudsgivare i efterhand kan bedöma om den tilldelade poängen är rimlig.
Göteborgs Stad anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. De utvärderingskriterier som ingår i utvärderingsrnodellen är kopplade till kon­ traktsförernålet och kriterierna syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingskriterierna har varit klara och tydliga. Bedömningen av användbarhet har följt de i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningarna och någon ovidkommande hänsyn har inte tagits. Inte hel­ ler finns det några uppenbara skäl till en annan bedömning än den utvärde­ ringsgruppen har gjort. Det strider inte mot LOU att kombinera ett utvärde­ ringskriteriurn med ett obligatoriskt krav som innebär att anbudsgivaren måste uppnå en viss poängnivå för att gå vidare till utvärdering. Vad LOU ställer krav på är transparens ifråga om hur upphandlingen kommer att ge­
nomföras, däribland hur den upphandlande myndigheten ska göra sin be-
2209-16
4

5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2209-16
2016-06-13
dömning av de subjektiva egenskaperna hos de olika offererade lösningarna. Det måste därför finnas en beskrivning av en metod för den testning som ska genomföras och denna beskrivning måste ge anbudsgivarna ett rimligt mått av information om vad som kommer att premieras vid testningen, dvs. vad som kommer att beaktas. De personer som genomför testningen och bedömningen av de subjektiva egenskaperna, om de också är de tänkta an­ vändarna av föremålet för upphandlingen, har normalt starka incitament att göra en saklig och korrekt bedömning av upphandlingsföremålets kvaliteter. Risken är annars att avtal tecknas med en leverantör vars produkter inte upp­ fyller, eller på ett sämre sätt uppfyller, verksamhetens och användarnas be­ hov.
Användbarheten är av central betydelse för kvaliten vid upphandling av en applikation av nu aktuellt slag. Hög användbarhet innebär bl.a. att effektivi­ teten och arbetstillfredställelsen ökar genom att användarna kan fokusera på arbetsuppgiften i stället för att komma underfund med hur verktyget funge­ rar, att inlämningstiden blir kortare och att behov av stöd och anpassningar minskar. Utvärderingskriteriet användbarhet har därmed en tydlig koppling till kontraktsföremålet och utgör således ett godtagbart utvärderingskrite­ rium. När upphandlingsföremålet är av sådan karaktär som nu är i fråga - en applikation med funktionella behov - och det alltså inte är fråga om en i alla delar jämförbar och specificerad produkt, måste det finnas utrymme för att utvärdera exempelvis användbarhet med en utvärderingsmodell som inte i detalj föreskriver varje enskild poängbedömning. I stället följer per automa­ tik en viss användarupplevelse, dvs. bedömning av användbarheten utifrån
respektive offererad teknisk lösning.
Utvärderingsgruppen har bestått av representanter utifrån olika professioner från användarna av det som upphandlas. Det är användarnas synpunkter kring användbarhet som är det relevanta i sammanhanget. Bolaget har läm­ nat anbud och avfattningen av utvärderingskriterierna har därmed knappast varit något hinder mot att lämna konkurrenskraftiga anbud. Bolaget har inte
IGÖTEBORG

 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2209-16
2016-06-13
heller under anbudstiden, dvs. då det normalt ska klaras ut om någon otyd­ lighet föreligger för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, ställt några frå­ gor i de delar bolaget nu anför som otydliga. Det har varit tydligt att leve­ rantören måste uppnå 3,5 i betyg under systemvisningen för att kvalificera sig vidare i den fortsatta processen. Av självklara skäl kan kvalificeringen av den angivna godtagbara kvalitetsnivån inte göras innan användbarheten har bedömts av utvärderingsgruppen.
Systemvisningarna har följt förutsättningarna på ett strikt sätt och samtliga visningar har skett utifrån strukturerade tillvägagångssätt och på ett likabe­ handlande sätt. Samtliga anbudsgivare hade tillgång till samma fiktiva data för korrekta och likabehandlande visningar. Vid systemvisningarna skedde inledningsvis en presentation av utvärderingsgruppen. Det har funnits en tydlig tidsplan för systemvisningen, vilken följts och kontrollerats under systemvisningen av den interna kontrollpersonen. Förutsättningen har varit att det är anbudsgivaren som ansvarar för att det tydligt framgår vilket an­ vändarfall som visningen avser. Eventuella brister, vilket i sig bestrids, i denna del får därmed tillskrivas bolaget.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).
Efter ansökan av en leverantör, som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling
(16 kap.4 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande
IGÖTEBORG

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2209-16
2016-06-13
principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och
detta har medfört att leverantören har lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl
att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar.
Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande. Det är uppenbart att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada om det vid upphandingen förekommit sådana fel som bolaget gör gällande. Ansökningen om över­ prövning ska därför tas upp till prövning.
Vid prövningen ska förvaltningsrätten endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). Ett anbud som inte upp­ fyller förfrågningsunderlagets s.k. ska-krav får i regel inte beaktas vid ut­ värderingen. Ska-krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska pröva anbudet.
Bolaget har gjort gällande att upphandlingen ska göras om eftersom den
av Göteborgs stad uppställda poängmodellen för utvärdering av använd­ barhet står i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Vad modellen framför allt uppges strida mot är kraven om likabehandling och transparens eftersom modellen, enligt bolagets mening, ger utrymme för godtyckliga bedömningar. Staden har däremot ansett att vald modell väl
IGÖTEBORG
7

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2209-16
2016-06-13
uppfyller kraven på de åberopade principerna samt att det tydligt framgått vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid utvärderingen av använd­ barhet.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis vad gäller utvärderingsmodell­ en att staden har ställt upp en miniminivå vad gäller användbarhet. Dessa krav resulterade i att fem av sex anbudsgivare bedömdes diskvalificerade. Anbudsutvärderingen skulle ha avslutats med en e-auktion, men då enbart en leverantör kvalificerade sig för deltagande utgick auktionen.
Upphandlingsprocessen har beskrivits i Bilaga D till förfrågningsunderlaget och där framgår att leverantören måste uppnå ett i förväg bestämt gräns­ värde för att gå vidare till fasen med systemvisningar. Syftet med denna fas har bl.a. varit att utvärdera anbudsgivarnas föreslagna applikation utifrån användbarhet samt att fastställa användbarhetspoäng. Vidare framgår att alla leverantörer som kvalificerat sig skulle ges möjlighet att genomföra en systemvisning under 1,5 dagar varvid applikationerna skulle komma att be­ dömas utifrån ett flertal användarfall av en utvärderingsgrupp om 12-20 personer. IBilagaEharutvärderingsmodellenochdeolikapoängnivåerna
beskrivits samt att lägsta nivå för fortsatt kvalificering var att leverantören uppnådde poängtalet 3,5 under systemvisning.
Poängtilldelningen vid de olika anbudsgivarnas systemvisningar resulterade alltså i att endast en leverantör uppnådde miniminivån för fortsatt kvalifice­ ring. Bolaget har gjort gällande att övriga anbudsgivare inte haft förutsätt­ ningarna för de uppställda betygsnivåerna klara för sig och att kriterierna för poängtilldelningen vid systemvisningen inte varit tillräckligt tydliga. Dessa påståenden har tillbakavisats av Göteborgs stad som anfört att kontrollen genomförts av en utvärderingsgrupp som haft till uppgift att kontrollera an­ vändarvänligheten utifrån givna kriterier. Förvaltningsrätten konstaterar att en utvärdering mycket väl får bygga på användningsfall och att det då är ofrånkomligt med en viss subjektivitet i bedömningen. Utifrån den doku-
IGÖTEBORG
8

9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2209-16
I GÖTEBORG
2016-06-13
mentation som funnits tillgänglig anser inte förvaltningsrätten att de påta­ lade bristerna är av sådan art och grad att utvärderingsmodellen inte skulle uppfylla kraven på likabehandling och transparens. Det finns därmed inte tillräckliga skäl för att ingripa mot upphandlingen varför bolagets ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Karin Johansson
Rådman
Föredragande har varit föredragande juristen M Georgsson.

Ii. � · ; �
SVERIGES DOMS'fOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga '1
 - ,' ;
t >. :•..l
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
2.
3.
4.
5.
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­
men/beslutet.
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
 W\Vw-domstol.se
 till,