� KAMMARRÄTTEN! J�f GÖTEBORG DOM Sida 1 (7) Mål nr 7024-7026-12 KONKURRENSVEMCEI' �� Avdelning 1 2013 ·03- 1 5 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Västra Götalandsregionen, 232100-0BJ Regionens Hus 462 80 Vänersborg Ombud: Regionjurist Roy Svensson samma adress MOTPARTER 1. PhonakAB, 556441-3762 Box 47211 100 74 Stockholm 2. Unitron Hearing AB, 556739-7624 Box 47211 100 74 Stockholm -- Ombud för 1 och 2: Advokat UlfHökeberg ochjur.kand. Victoria von Uexkiill Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm 3. OticonAB, 556044-3185 Box 2108 103 13 Stockholm Ombud: Advokat Fredrik Linder ochjur.kand. Nike Berlin Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 28 augusti 2012 i mål nr 6804-12, 6806-12 och 6847-12, se bilagaA 2013 -03- 2 0 KSnr Aktbil Avd Dnr SAKEN Offentlig upphandling Dok.Id 239817 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Målnr7024-7026-12 KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Västra Götalandsregionen yrkar att kammarrätten upphäver förvaltnings­ rättens dom och avslår ansökan om överprövning. Regionen anför följande. Regionen har inte brutit mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och sökandebolagen har då inte heller lidit någon skada. Regionen utför kontinuerligt marknadsanalyser och har en fortlöpande dia­ log med leverantörskollektivet för att följa utvecklingen av hörhjälpmedel. Trots den kunskap om lösningar, teknik och marknad som regionen har, är det komplicerat att upphandla hörhjälpmedel. Det har visat sig omöjligt att ta fram en kravspecifikation som kan definiera prestanda- eller funktions­ krav och den lösning som bäst tillgodoser dessa krav. Erfarenheten visar på svårigheten att få den senaste tekniken på marknaden. Detta kan bero på att potentiella leverantörer dels lanserar produkter i olika tekniska nivåer vid varierande tidpunkter, dels tycks tillhandahålla ett visst sortiment till reg­ ionen och ett annat sortiment till den privata marknaden. Genom den konkurrenspräglade dialogen har regionen nått målet att få till­ gång till de senaste tekniska lösningarna på ett sätt som tidigare inte varit möjligt. Till följd av att regionens krav var noga genomgångna i förväg var anbudsgivama väl förtrogna med förfrågningsunderlaget och komplette­ rande frågor från deras sida krävdes inte. Detta visar sammantaget att det valda förfarandet fungerade på det sätt som regionen avsett. Det förhållandet att upphandlingen av hörhjälpmedel inte kan anses likvär­ dig med de exempel som anges i förarbetena kan inte tas till intäkt för att KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 7024 -7026 -1 2 förfarandet konkurrenspräglad dialog inte får användas. En så strikt tolkning som motparterna hävdar kan knappast ha varit avsikten vid införandet av förfarandet. Phonak AB och Unitron Hearing AB anser att överklagandet ska avslås och yrkar för egen del att målen, vid bifall, återförvisas till förvaltningsrät­ ten för prövning av övriga grunder för ansökan om överprövning, som för­ valtningsrätten inte prövat. Phonak och Unitron anför följande. Konkurrenspräglad dialog är ett undantagsförfarande som får tillämpas end­ ast under vissa särskilda förutsättningar. Av förarbetena framgår att det inte är den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning om sin förmåga att genomföra en öppen eller selektiv upphandling som är avgörande för bedömningen av om förfarandet får användas. Upphandlingen av hörappara­ ter sker relativt frekvent bland vårdgivande myndigheter. Under år 201 0 ordinerades ca 22 000 hörapparater i regionens ansvarsområde. Det är inte fråga om att den anbudsgivare som ingår kontrakt ska tillhandahålla några just för regionen specifika varor jämfört med övriga marknaden och det krävs inte utveckling av ny teknik för att särskilt tillgodose behovet. Regi­ onen borde objektivt sett vara väl informerad om utbudet och kraven på marknaden för hörapparater. Flera andra regioner och landsting genomför upphandlingar av hörapparater med tillämpning av öppet förfarande. Inför dessa förfaranden har mark­ nadsundersökningar genomförts och därefter har en kravspecifikation utformats som tydliggör för anbudsgivarna vad som efterfrågas. Det är alltså fullt möjligt att genomföra en upphandling av hörapparater med tillämpning a v e t t ö p p e t fö r f a r a n d e . F r å n d e n 1 5 j u l i 201 0 o c h fr a m å t h a r 4 27 u p p h a n d ­ lingar av sådaria varor publicerats under öppet alternativt selektivt förfa­ rande i databasen Tenders Electronic Daily (TED), där alla upphandlings­ förfaranden över vissa tröskelvärden inom EU annonseras. Regionens nu prövade upphandling är den enda som publicerats under konkurrenspräglad KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida4 Mål nr 7024-7026-12 dialog och den uppfyller inte förutsättningarna för att få tillämpa sådant upphandlingsförfarande. Oticon AB anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Regionen har tillämpat upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog i strid med LOU. Det är ett undantagsförfarande som får tillämpas endast om det är fråga om särskilt komplicerade kontrakt och om ett öppet eller selektivt för­ farande inte kan tillämpas. Båda förutsättningarna måste vara uppfyllda och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förfaran­ det får användas. Oavsett om regionen hade tillämpat förhandlat, öppet eller selektivt förfa­ rande hade det inte funnits några hinder att genomföra en förstudie eller marknadsanalys och där ha diskuterat olika lösningar med leverantörerna. En sådan analys är ett viktigt verktyg för att på ett tidigt stadium få en för­ djupad förståelse för och klargöra vilka prestanda- eller funktionskrav som kan tillgodose myndighetens behov eller vilka begrepp som marknadsaktö­ rerna använder. Efter att ha genomfört ett sådant förarbete hade det varit objektivt fullt möjligt att utarbeta ett fullgott för:frågningsunderlag. Upphandlingen avser inte några för regionen specialanpassade produkter, utan produkter som redan finns på marknaden. Avsikten att få ta del av den senaste tekniken kan inte heller anses utgöra skäl att använda konkurrens­ präglad dialog. Kammarrätten har hållit muntlig förhandling. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Regionen har genomfört en upphandling av hörhjälpmedel med förfarandet konkurrenspräglad dialog och efter ansökan om överprövning från mot­ partsbolagen velat leda i bevis att förfarandet varit nödvändigt för att uppnå KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 5 M å l n r 7 02 4- 7 02 6 - 12 ett önskat resultat. Regionen har hävdat att den nu prövade upphandlingen har skett inom ett område med snabb teknisk utveckling och att det varit fråga om mycket komplicerade medicinska produkter. Regionen har :fram­ hållit att det genomförda förfarandet motsvarat alla förväntningar genom att tilldelning kunnat ske till de leverantörer som erbjudit produkter med den senaste tekniken. Regionen har vidare gjort gällande att tidigare upphandlingar av hörhjälp­ medel som genomförts med öppet förfarande haft klara nackdelar genom att anbudsgivama dels ställt ett stort antal frågor under förfarandet, dels offere­ rat produkter som visat sig inte motsvara ställda krav. Regionen har också pekat på svårigheter att få till stånd likalydande begreppsförklaringar och enhetliga standards för efterfrågade produkter. Motpartsbolagen har å sin sida främst invänt att det inom EU sedan upp­ handlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog infördes, genomförts ett stort antal upphandlingar inom produktområdet hörhjälpmedel, och att samt­ liga utom den nu aktuella upphandlingen genomförts genom öppet eller selektivt förfarande. Kammarrätten gör följande bedömning. Det är den upphandlande myndigheten som avgör sitt behov av en vara eller tjänst och som själv bestämmer de närmare förutsättningarna för vad som ska upphandlas. Den upphandlande myndigheten kan som förberedelse inför en upphandling genomföra marknadsanalyser, förstudier eller dialoger med potentiella leverantörer inom det aktuella området. Det ankommer därefter på den upphandlande myndigheten att i förfrågningsunderlaget närmare precisera vilka krav varan eller tjänsten ska uppfylla. Myndigheten definie­ rar då relevanta begrepp och i förekommande fall tekniska prestanda för en produkt och har möjlighet att ställa krav på exempelvis den senaste tekniken eller att efterfrågad vara inte får vara äldre än vad som särskilt anges. KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 7024-7026-12 Upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog har införts som ett alter­ nativt förfarande att kunna tillämpas i undantagsfall. Lagstiftarens syfte har varit att erbjuda ett annat förfarande för särskilt komplicerade kontrakt. Be­ dömningen av om ett kontrakt är att anse som särskilt komplicerat ska göras på objektiva grunder. I förarbetena till bestämmelserna om konkurrenspräg­ lad dialog nämns exempel på sådana kontrakt, nämligen större integrerade projekt för transportinfrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga upplägg inte kan fastställas i förväg. Bedömningen av svårighetsgraden beror bland annat på om den upphandlande myndigheten söker lösningar som kräver utveckling av ny och för myndigheten okänd teknik. Förfarandet får användas om det inte rimligen kan begäras att en myndighet ska kunna definiera de prestanda- och funktionskrav som kan tillgodose dess behov eller med vilka dess mål kan uppnås. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det funnits skäl att i det enskilda fallet tillämpa undantags­ förfarandet. Av utredningen framgår att upphandling av hörhjälpmedel fortlöpande genomförs av regioner, landsting och andra motsvarande upphandlande myndigheter inom EU. Genomgående används öppna eller selektiva förfa­ randen. Ett mycket stort antal hörhjälpmedel tillhandahålls av vårdgivande myndigheter. Utbudet av aktuella produkter torde vara väl känt för upp­ handlande myndigheter och prestanda- och funktionskrav måste kunna anges med erforderlig exakthet utifrån marknadskännedomen. Även om upphandlingsföremålet är av komplicerad teknisk art och utgörs av produk­ ter som går igenom en snabb teknisk utveckling, kan det mot den angivna bakgrunden inte rimligen uppfylla förutsättningarna för att få upphandlas med undantagsförfarandet konkurrenspräglad dialog. Som förvaltningsrät­ ten konstaterat har regionen genom att använda detta förfarande i det här fallet brutit mot bestämmelserna i LOU, vilket lett till åtminstone risk för KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 GÖTEBORG Giltf Ewa Haga d Linander referent / Mål nr 7024-7026-12 skada för motpartsbolagen. Förvaltningsrättens förordnande att upphand­ lingen ska göras om ska därför stå fast. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).