FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-08-01 Mål nr 2969-16 J KONKURRENSVERKET"' SÖKANDE Göteborgs Centrum för Kompetensutveckling, 556874-1382 Södra vägen 61 412 54 Göteborg MOTPARTER 1. Borås Stad 501 80 Borås 2. Bollebygds kommun 517 83 Bollebygd 3. Svenljunga kommun 512 80 Svenljunga 4. Tranemo kommun 514 80 Tranemo 5. Vårgårda kommun 447 80 6. Herrljunga kommun Box 201 524 23 Herrljunga Ombud för 1-6: Juristen Karin Martini Borås Stad 501 80 Borås SAKEN �r,-Jr- , "';,-, \..�V' 02 Aktbit Avd Dnr J(Snr +,L l.r l � 1 Meddelad i Jönköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 202147 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2969-16 I JÖNKÖPING BAKGRUND Borås Stad, Bollebygds kommun, Svenljunga kommun, Tranemo kommun, Vårgårda kommun och Herrljunga kommun (kommunerna) genomför en upphandling avseende handledningstjänster. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen genom­ förs med ett förenklat förfarande (1.2.1). Kommunerna har för avsikt att teckna ramavtal med totalt tio leverantörer och avropsfördelningen är för­ nyad konkurrensutsättning med de tre leverantörer som enligt rangordnings­ listan kan leverera inom det erfarenhet- och kompetensområde som efterfrå­ gas (1.1.2). De tio anbudsgivare som har lägst pris, har kvalificerats och uppfyller samtliga krav kommer att antas (1.5.1). Kommunerna fattade den 10 juni 2016 beslut att anta sju anbudsgivare. Gö­ teborgs Centrum för Kompetensutveckling AB (GCK) diskvalificerades med motiveringen att GCK inte uppfyllde krav enligt punkterna 1.3.4 och 1.3.6 i förfrågningsunderlaget. YRKANDEN GCK ansöker nu om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att lämnat anbud får förtydligas och kom­ pletteras med en ny referent. Kommunerna yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR GCK anför i huvudsak följande. GCK underkändes på två punkter i upp­ handlingsunderlaget, dels att ny underkonsult saknar momsregistrering i sin 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2969-16 I JÖNKÖPING enskilda firma, dels att en referent inte gick att nå på de kontaktuppgifter som meddelats. Eftersom det var en av sex underleverantörer som saknade momsregistrering borde det ses som ett onödigt hårt vidtagande att utesluta samtliga konsulter istället för att endast utesluta berörd person. Konsulten ifråga uppfyller kraven enligt punkterna 1.3.4. och 1.4.2. Underkonsulten har tidigare arbetat med verksamhet som inte är momsbelagd. Det var en miss i den formella gången att momsregistreringen skulle ha varit gjord in­ nan upphandlingen lämnades in. Ansökan om momsregistrering är inlämnad och Skatteverket har utlovat momsregistrering från v. 27. Alternativet är att underkonsulten får stå över att delta i anbudet. I anbudet har inlämnats upp­ gifter till fem referenter varav två med referensbeskrivning. En av de två referenterna med beskrivning hade blivit sjukskriven och p.g.a. den mänsk­ liga faktorn lämnades fel mobilnummer och en felaktig mailadress. Kom­ munerna skulle med god vilja kunna tillåta att komplettering sker utan att särskild särbehandling eller konkurrensbegränsning riskeras. Kommunerna anför i huvudsak följande. Möjligheten att begära förtydli­ gande eller komplettering är aldrig tvingande för myndigheten. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår bl.a. att anbudsgivaren ska styrka sin erfarenhet med två referensuppdrag och att avsaknad av svar inom 14 dagar kommer att medföra uteslutning. Det är ostridigt att en av de två angivna referenterna inte gick att nå varken via mail eller via telefon eftersom kontaktuppgifterna var felaktiga. Av förfrågningsunderlaget framgår att underleverantörer ska uppfylla de krav som ställs i upphandlingen samt att anbudsgivaren ska vara registrerad för mervärdesskatt där så erfordras. Det är ostridigt att de upp­ handlade tjänsterna omfattas av mervärdesskatteplikt och att en av de an­ givna underleverantörerna saknade efterfrågad registrering. Bristerna i an­ budet går inte att läka utan risk för särbehandling. Kommunerna har under inga omständigheter skyldighet att låta anbudsgivaren läka dessa brister. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2969-16 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myndighet får 15 kap. 12 § LOU tillåta att en anbudssö­ kande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får också begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av 16 kap 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget Av 1.3.2 Registreringsskyldigheter och betalning av skatter m.m. framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska uppfylla i Sverige eller i hemlandet ställda krav avseende registrerings-, skatte- och avgiftsskyldigheter. Där så er­ fordras ska anbudsgivaren bl.a. kunna styrka registrering för mervärdesskatt eller styrka att de är undantagna mervärdesskatt. Kontroll kommer att ske genom att kommunerna inhämtar uppgift från Skatteverket och/eller annan myndighet. Av 1.3.4 Erfarenhet framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av tidigare utförda handledningsuppdrag av liknande art enligt detta förfråg- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2969-16 ningsunderlag. För att styrka erfarenhet ska anbudsgivaren redovisa två refe­ rensuppdrag som utförts under de senaste tre åren med kort beskrivning av uppdraget, omfattning samt ungefärligt värde. Kontaktuppgifter till refe­ rensuppdragens kontaktpersoner ska anges. Referenterna ska kunna kontak­ tas via mail preliminärt under veckorna 21-22. Det är viktigt att referenterna är vidtalade, saknas svar inom 14 dagar från det att frågan skickats kommer leverantören att uteslutas. Av 1.3.6 Underleverantörer framgår bl.a. att anbudsgivaren svarar för un­ derleverantörer såsom för sig själv och att underleverantörer ska uppfylla de krav som ställs i upphandlingen. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är om kommunerna genom att diskvalificera GCK:s anbud har brutit mot någon av de grundläggande bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och om det i så fall har medfört att GCK har lidit eller kan komma att lida skada. Det är ostridigt att kontaktuppgifterna till en av de angivna referenterna var felaktigt angivna i GCK:s anbud. Bestämmelsen i 15 kap. 12 § LOU är ut­ formad så att en upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Det är således upp till den upphandlande myndigheten att avgöra om den, i det fall omständigheterna medger det, vill begära en sådan komplettering eller inte. I det här fallet har kommunerna inte begärt någon komplettering av anbudet. Anbudet uppfyller därmed inte I JÖNKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2969-16 I JÖNKÖPING kravet på att referenten ska kunna kontaktas i enlighet med vad som anges i 1.3.4 i förfrågningsunderlaget. Det är vidare ostridigt att en av underleverantörerna vid tidpunkten för an­ budsprövningen saknade momsregistrering. Kravet på momsregistrering i 1.3.2 i förfrågningsunderlaget har utformats som ett obligatoriskt krav. Ef­ tersom de handledningstjänster som upphandlas omfattas av mervärdesskat­ teplikt har kravet på momsregistrering en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet och kan inte i sig anses oproportionerligt. Eftersom kravet är proportionerligt ska det upprätthållas genom hela upphandlingsför­ farandet (se Högsta förvaltningsdomstolens domar den 20 maj 2016 i mål nr 555-15 och i mål nr 2691-15). GCK har i sitt anbud valt att använda under­ leverantörer i anbudet och när en angiven underleverantör inte uppfyller det aktuella kravet innebär det att anbudet inte uppfyller det. Sammanfattningsvis har GCK:s anbud brustit gentemot angivna krav i för­ frågningsunderlaget. Kommunerna gjorde alltså rätt när de förkastade anbu­ det. Därmed saknas grund för ingripande enligt LOU och ansökan om över­ prövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) Hans-Erik Jonasson F.d. lagmannen Hans-Erik Jonasson har avgjort målet. Förvaltningsrätts­ notarien Sara Hanberger har varit föredragande. Iyf, I� HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND '� �- . SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning ­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler "'r-<0N 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se \�/ 'J,/J°)f mer samt dagen för beslutet, 4.