FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE DOM 2013-07- 16 Meddelad i Växjö Mål nr 1150-13 KONKURRENSVERKET 2013 -07- 1 6 - Aktbil Stoby Måleri AB, 5 56128 -9744 Okvägen 6, Gäddastorp 28 1 5 1 Hässleholm Ombud: Jur.kand. Elin Andersen MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö Box226 20122 Malmö Ombud: Advokat Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box226 20122 Malmö MOTPART Sölvesborgs kommun 294 80 Sölvesborg SAKEN Avd Dnr KSnr 1 Dok.Id 71290 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Sölvesborgs kommuns upphandling av ramavtal avseende fastighetsunderhåll ska göras om för kategorin mål­ ningsarbeten. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1150-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Sölvesborgs kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende fas­ tighetsunderhåll åt Sölvesborgs kommun. Enligt tilldelningsbeslut den 12 mars2013 har kommunen för kategorin målningsarbeten antagit andra leverantörer än Stoby Måleri AB. Stoby Måleri AB (Stoby) ansöker om överprövning av upphandlingen av­ seende kategorin målningsarbeten och yrkar i första hand att upphandling­ en ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering görs där anbudssummoma jämförs på de grunder som framgår av förfrågningsunderlag jämte bilagor. I tredje hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genom­ förs varvid tre ramavtalsleverantörer ska antas. Stoby anför bl.a. följande. Den avtalstid som anges av kommunen är i strid mot 5 kap. 3 § LOU som stipulerar att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Det saknas, för nu aktuellt ramavtal, skäl som skulle motivera en längre avtalstid än fyra år. Genom att kommunen tillämpar en för lång avtalstid begränsas konkurrensen på ett otillbörligt sätt. Stoby har lidit eller kan komma att lida skada. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen primärt avser att använda en slags rangordningsprincip. Häref­ ter uppger kommunen att de förbehåller sig rätten att fördela arbeten mel­ lan kontrakterade entreprenörer. Vidare har kommunen uppgett att de kommer att göra en ny utvärdering inför varje avtalsperiod. Genom kom­ munens förbehåll har de gett sig själva en fri prövningsrätt. Kommunens förfrågningsunderlag strider således mot kraven på transparens och likabe­ handling. Av förfrågningsunderlaget jämte bilagor framgår att det är brut­ totimpriset som kommer att jämföras mellan anbudsgivarna vad gäller ut­ värderingen av "Pris". Kommunen har istället för att jämföra anbudsgivar­ nas bruttotimkostnad jämfört anbudsgivamas poäng efter summering av ackordsräkning. Av 5 kap. 5 § LOU framgår att för det fall den upphand- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1150-13 I VÄXJÖ lande myndigheten ingår ramavtal med flera leverantörer ska dessa vara minst tre, när flera anbudsgivare uppfyller urvalskriterierna. Av kommu­ nens förfrågningsunderlag framgår att avtal ska tecknas med en eller flera leverantörer. Av tilldelningsbeslut för kategorin målningsarbeten framgår att två leverantörer antagits. Fyra anbudsgivare har uppfyllt kommunens krav och kvalificerat sig för utvärdering. Kommunen skulle således ha tecknat avtal med minst tre leverantörer. Sölvesborgs kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Av upprättat förfrågningsunderlag framgår att kommunen önskar anbud på bruttotimkostnad, mätningsavgift och materialkostnader. Av anbudsun­ derlaget framgår även att målningsarbeten i huvudsak utförs enligt ack­ ordsräkning. Bruttotimkostnaden och mätningsavgiften utgör enligt AFD.52 personalkostnader per arbetad timme och ska därför utvärderas. Av AFB.52 framgår inte att materialkostnaden ska utvärderas, vilket inte ha gjorts. Kommunen anser att utvärderingen gjorts på ett riktigt sätt enligt förfrågningsunderlaget och upphandlingen ska därför inte göras om. Kommunen anser inte heller att utvärderingen ska göras om eftersom till­ lämpliga delat i förfrågningsunderlaget använts. Avslutningsvis anser kommunen inte heller att upphandlingen ska rätta genom en ny utvärdering och att tre ramavtalsleverantörer ska antas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1150-13 I VÄXJÖ Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Enligt 5 kap. 3 § LOU får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år end­ ast om det finns särskilda skäl. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av punkt AFB.15 i förfrågningsunderlaget framgår att avtal kommer att slutas med ett års giltighet för perioden den 15 mars2013 - 14 mars2014. Möjlighet finns från beställarens sida att förlänga avtalen med2 +2 år (maximal avtalstid är 5 år). 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1150-13 I VÄXJÖ Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns sär­ skilda skäl. Bedömningen av om det föreligger särskilda skäl ska göras utifrån vad som framgår av artikel 32 .2 i Europaparlamentets och rådets direktiv2004/18/EG av den 31 mars2004 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (direk­ tivet), den svenska lagens förarbeten samt eventuella kommentarer och praxis på området. I artikel 32 .2 fjärde och femte styckena i direktivet anges följande. Ett ra­ mavtal får inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undan­ tagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. En upphandlande myn­ dighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Av direktivets be­ aktandesats 1 1 framgår bl.a. att ramavtalets löptid bör begränsas och bör inte kunna överstiga fyra år, utom i fall som är vederbörligen styrkta av de upphandlande myndigheterna. I förarbetena till 5 kap. 3 § LOU (prop.2006/07:128 s. 334) anges bl.a. följande. Det är oklart vad som menas med "vederbörligen styrkta undan­ tagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet". Beaktandesats 11 ger in&en ledning vid tolkningen av bestämmelsen. Regeringen är, i likhet med utredningen, av uppfattningen att ett krav på att särskilda skäl ska finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns till­ räckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl ska vara hänför­ liga till föremålet för upphandlingen. Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestämmelsen kan tillämpas. Enligt regeringens mening kan det vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där föremålet för upp- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1150- 13 I VÄXJÖ handlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leveran­ tören vilka ska betala sig under avtalstiden. Av det som anförts ovan framgår att det sak röra sig om undantagssituat­ ioner för att en längre ramavtalstid än fyra år ska vara befogad samt att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det förelig­ ger en undantagssituation Gfr Kammarrättens i Stockholm dom den2 3 mars2011 i mål nr 5609--5629-10). Någon omständighet som medför att det i förevarande fall skulle föreligga särskilda skäl för att tillåta en längre ramavtalstid än fyra år har inte fram­ kommit i målet och inte heller gjorts gällande av kommunen. Förvaltnings­ rätten anser därför att kommunens reglering av avtalsperiod strider mot vad som föreskrivs i LOU. Förvaltningsrätten anser vidare att den längre av­ talstiden kan komma att begränsa konkurrensen på den aktuella marknaden på ett otillbörligt sätt och att bolaget härigenom kan komma att lida skada. Det föreligger därför skäl för ingripande enligt LOU. Den aktuella bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget och får anses ha påverkat upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede. Enligt förvaltningsrättens mening kan därför ingen annan åtgärd komma ifråga än att upphandlingen ska gö­ ras om. Eftersom ansökan ska bifallas redan på den grunden att det inte föreligger särskilda skäl för en ramtid överstigande fyra år saknas förutsättningar att närmare gå in på Stobys övriga invändningar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/l d- LOU) Bertil Idarsson Itll! SVERIGES DOMSTOIAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND _ Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "" 0 0N ::i g Q -,..... °' 0 ...... «) >Q www.domstol.se ;i.�':,