FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-01-23 Meddelad i Uppsala Mål nr 7217--11 E Enhet 1 Sida 1 (6) SÖKANDE STX Sweden AB, 556718-3289 Furuhedsvägen 1 952 31 Kalix Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jur.kand. Ingrid Sandstedt Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Västerås kommun Kultur- idrotts- och fritidsnämnden 721 87 Västerås ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Västerås konununs upphandling avseende byte av konstgräs på Råby IP i Västerås samt flytt av konstgräsmatta från Råby IP till Viksängsskolans grusplan och Irstaskolans grusplan, dnr 2011/228-KIFN SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår STX Sweden AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 22 december 2011. Dok.Id 50550 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7217-11 2012-01-23 I UPPSALA BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) har genomfört en upphandling (förenklat förfarande) avseende byte av konstgräs på Råby IP i Västerås samt flytt av konstgräsmatta från Råby IP till Viksängsskolans grusplan och Irstaskolans grusplan, dnr 2011/228-KIFN (upphandlingen). STX Sweden AB (bolaget) lämnade anbud i upphandlingen. Enligt tilldelningsbeslut den 15 juni 2011 antogs anbud från Unisport Scandinavia AB (Unispo1i). Bolaget ansökte den 27 juni 2011 hos förvaltningsrätten om överprövning av upphandling­ en. I beslut den 29 juni 2011 avbröt kommunen upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten har i dom den 25 november 2011 (mål nr 3301-11) ogiltigför­ klarat kommunens beslut att avbryta upphandlingen och avskrivit målet vad avser överprövning av upphandlingen. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom och Kammauätten i Stock­ holm har i beslut den 16 december 2011 (mål nr 6926-11) bifallit överkla­ gandet och upphävt förvaltningsrättens beslut att avskriva målet vad avser överprövning av upphandlingen och visat målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Förvaltningsrätten har, efter yrkande av bolaget, den 22 december 2012 beslutat att kommunen inte får ingå avtal innan något annat har bestämts avseende upphandlingen. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjo1is på så sätt att anbudet från Unispmi förkastas och bolagets anbud istället antas. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för talan. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens och dänned mot 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera och anta anbudet från Unispo1i trots att det inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen. Bolaget har placerats på andra plats i anbudsutvärderingen och uppfyller samtliga Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7217-11 2012-01-23 skall-krav och skulle ha tilldelats kontrakt om det inte vore för kmmnunens överträdelser av LOU. Bolaget har dänned lidit eller riskerar i vart fall att lida skada. Eftersom bristerna inte är hänförliga till det konkmTensuppsö­ kande skedet utan till anbudsutvärderingen, ska det förordnas om rättelse (se RÅ 2005 ref. 47). Unisp01is anbud uppfyller inte samtliga skall-krav och borde således ha förkastats. Skall-krav måste uppfyllas för att anbudsgivares anbud ska kunna utvärderas och anbudsgivaren överhuvudtaget kunna tilldelas kon­ trakt. En upphandlande myndighet som bryter mot detta bryter mot likabe­ handlingsprincipen och transparensprincipen. Detta framgår bl.a. av dold•· rin samt bekräftas av flera domstolsavgöranden, exempelvis KammaiTät­ tens i Stockholm dom i mål m 3973-04. Av avsnitt K.2 i kravspecifikationen fraingår vilka uppgifter som ska be­ svaras i anbuden i upphandlingen. Utifrån formuleringen är det tydligt att anbudsgivama måste styrka att samtliga skall-krav är uppfyllda. I avsnitt K.6 i kravspecifikationen ai1ges att det offererade konstgräset skall vai·a laboratorietestat och uppfylla de krav och rekommendationer som ställts av Svenska Fotbollsförbundet fr.o.m. 2006-01-01 för breddfotboll. Vidare ai1ges att konstgräset som offereras ska fim1as med på SvFF:s lista över godkända konstgräs för breddfotboll. I frågor och svar i upphai1dlingen har en fråga ställts om ovanstående krav. K01mnunen svarade "kravet utgår". Senai·e ställdes ytterligare en fråga angående kravet. "Skall svai-et på fråga 2 tolkas att offererat konstgrässystem inte behöver vai·a lab.testat och upp­ fylla kraven för breddfotboll enligt Sv.FF:s regler?" Kommunen svarade följande. "Gräset behöver inte vara med på listan. Men gräset skall uppfyl­ la SvFF:s krav för breddfotboll". Av Svenska Fotbollsförbundets krav och rek01mnendationer för tävlings­ spel fr.0.111. 2006-01-01 fraingår att konstgräs för breddfotboll ska testas I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7217-11 2012-01--23 enligt FIFA/UEFA:s testkriterier för FIFA 2 star eller enligt en tabell som anges i SvFF:s krav och rekommendationer. Enligt båda dessa alternativ, dvs. såväl FIFA 2 star som den angivna tabellen, gäller att för att få konst­ gräset godkänt ska det testas i ett av FIFA/UEFA/SvFF godkänt laboratori­ um. Det är således tydligt att det är ett skall-krav att offererade konstgräs ska vara laboratorietestade. Unisport har i anbudet inte angett några uppgifter som tyder på att det offererade konstgräset uppfyller kravet på att vara la­ boratorietestat. Det finns varken någon uppgift om att det av Unisport offe­ rerade konstgräset är laboratorietestat eller något bifogat protokoll som rör det alternativ som kommunen valt att anta. Det films också anledning att betvivla att det offererade konstgräset genomgått laboratorietestning. Unis­ port har således inte visat att det offererade gräset är laboratorietestat och Unisport har således varken uppfyllt skall-kravet i avsnitt K.2 eller skall­ kravet i avsnitt K.6. Genom att utvärdera och anta Unispo1is anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen har ko1mnunen öve1irätt principerna om likabehandling och transparens såsom de framgår av 1 kap. 9 § LOU. Eftersom bolaget skulle ha vum1it upphandlingen om Unisports anbud rätteligen förkastats har bolaget lidit eller riskerar i vaii fall att lida skada av öve1irädelserna. Kommunen anför att den tagit del av kamniai-rättens beslut om återförvis­ ning av förvaltningsrättens mål nr 3301-11 till förvaltningsrätten. D OMSKÄL TiHämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7217-11 I UPPSALA 2012-01-23 Bestämmelser om överprövning finns i 16 kap. LOU, vilket har ändrats den 1 november 2011. Av övergångsbestärmnelsema framgår att äldre be­ stämmelser gäller för upphandlingar som har påböijats före ikraftträdandet. I 16 kap. 1 § LOU, i tillämplig lydelse, anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kmma komma att lida skada får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU, i tillämplig lydelse, anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestä1mnelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. Förvaltningsrättens bedömning Kaimnarrätten i Stockholm har fum1it att förvaltningsrätten, då denna be­ slutade att ogiltigförklai·a beslutet att avbryta upphandlingen, borde ha prö­ vat bolagets yrkande om att upphandlingen skulle få avslutas först sedai1 rättelse gjo1is. Av praxis (se RÅ 1979 1:95) framgår att underrätt i vissa fall inte är bunden av det ställningstagande i sakfrågan som innefattas i övenätts beslut om återförvisning. Förvaltningsrätten motiverade avskriv­ ningsbeslutet med att upphandlingen avbrutits och att det inte finns någon pågående upphandling att överpröva. Frågan är vilken följd ogiltigförklar­ ing av ett beslut att avbryta en upphandling har. Förvaltningsrätten anser att det finns skäl som talar för att ogiltigförklaring av ett avbrytandebeslut inte medför att upphandlingen ska fortsätta (se exempelvis Eskil Nords resonemai1g i Kamov bokverk 2011/12, s. 1775, not. 186). Ett sådant syn­ sätt innebär att det, oavsett utgången i öveq1rövningen av ett avbrytandebe­ slut, inte längre finns någon pågående upphandling att överpröva. Detta leder till att överprövningen av upphai1dlingen ska avskrivas, såsom för­ valtningsrätten gjort i det tidigai·e målet. I praxis har frågan emelle1iid be­ dömts på olika sätt och något vägledande avgörande från EU-domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen finns inte. Rättsläget får därför anses vara oklaii. Med hänsyn häiiill och till instansordningens princip anser Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7217-11 I UPPSALA 2012-01-23 förvaltningsrätten att en överprövning av upphandlingen ska ske i föreva­ rande fall. Bolaget gör gällande att kommunen brutit mot de grundläggande princi­ perna om likabehandling och transparens som framgår av 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera och anta anbudet från Unisp01i, trots att det inte upp­ fyller vissa skall-krav i upphandlingen. Unisp01is anbud har inte givits in till förvaltningsrätten. Av RÅ 2009 ref. 69 följer att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Som huvudregel gäller att bolaget, såsom sökande, har bevisbördan för att kommunen, såsom upphandlande myndighet, har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, någon annan bestämmelse i lagen eller mot unionsrätten. Enbart påståenden om att över­ trädelse av LOU förekommit på visst sätt är enligt förvaltningsrättens me­ ning inte tillräckliga för att förvaltningsrätten ska kunna bifalla en ansökan om överprövning. Då bevisning, i fonn av Unisp01is anbud eller andra handlingar som visar att Unisp01is anbud inte uppfyller skall-kraven, sak­ nas i målet har bolaget inte visat att någon öve1irädelse av LOU skett. An­ sökan om överprövning ska därmed avslås. Förvaltningsrättens interimis­ tiska beslut ska upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) ·:.) ,:,, rl : l '7-_...t;J/ L/J,t,wvv(JU,{;'� Ellinor Eriksson förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Åsa Ternström. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överl