FÖRVALTNllNGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2012-03-20 Meddelad i Stockholm Målm 2073-12 Enhet 15 Sida 1 (7) SÖKANDE Bevalalings AB Prevendo, 556267-1569 Box 453 184 26 Åkersberga MOTPART Österåkers kommtm, 212000-2890 184 86 Åkersberga SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltrlingsrätten avvisar Bevaknings AB Prevendos ansökan om överprövning av avtals ogiltighet vad avser avtal med ref.m 2010--03. Förvaltningsrätten avslår Bevalmings AB Prevendos ansökan i övrigt. Dok.Id 216335 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 f9rvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAI(GRUND DOM Sida 2 2073-12 Österåker kommun (kommunen) slöt den I september 2010, efter upphandling genom förenklat förfarande, ramavtal med ref.m 20I0-03 med Commuter Security Group (CSG) 0111 larmutryclrning, bevalrning och rondering. Förfrågningsunderlaget är daterat den 14 april 20I 0 och sista anbudsdag var den 11 maj 2010. YRKANDEN OCH GRUNDER Bevaknings AB Prevendo (bolaget) yrkar att det avtal som har slutits mellan Österåkers kommun och leverantören Commuter Security Group AB ska förklaras ogiltigt. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. fö\jande. I förfrågningsunderlaget angavs ett skallkrav att leverantören ska uppfylla en inställelsetid vid lann på max tio minuter, från att lannet mottagits av leverantören för utryclming, för samtliga objekt där Österåkers k01mnun bedriver verksan1het, dygnet runt, året rnnt. I upphandlingen har kommunen lagt stor vikt vid k01ia inställelsetider vid larm och uppställt ett skallkrav på att leverantören inte får ta betalt för larmåtgärder där angiven maxtid har överskridits. Ett ytterligare skallkrav har varit att leverantören ska betala vite om 1500 kr för vai:je tillfälle som inställelsetiden inte uppfylls. Detta ska dras av på nästkommande faktura. Vinnande leverantör har betydande svårigheter att uppfylla kraven om inställelsetid och har vid ett mycket st01i antal larmåtgärder överskridit avtalad inställelsetid. KaimnaiTätten i Jönköping har i dom den 10 juli 2009 i mål nr 953-09 ansett att en myndighets avrop från ett ramavtal inte tillämpade en bestämmelse om leveranssäkerhet, som varit avgörande för utgången i upphandlingen. Kammai-rätten fann att väsentliga förändringar av villkoren hade vidtagits och myndighetens beställningar utifrån dessa väsentliga FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäima avdelningen DOM Sida 3 2073-12 föräi1dringar av avtalsvillkoren utgjorde otillåtna direktupphandlingar. Med hänvisning till Kaimnan-ättens dom utgör vmje tillfälle då avtalsvillkoren om inställelsetider och vite inte har tilläinpats en otillåten direktupp­ handling. Varje otillåten direktupphandling kan överprövas inom sex månader, vilket innebär att det inte föreligger hinder att överpröva avtalets giltighet. I en revisionsrapport från december 2010 anger kormnunens revisorer att efter diskussioner mellan CSG och kommunen har inställelsetiden på tio minuter ansetts orimlig, vilket lett till en diskussion om att förlänga inställelsetiden till 30 minuter genom ett tillägg i avtalet. Dessa uppgifter samt kommunens praktiska tilläinpning av avtalet visar att det finns en väsentlig förändring av avtalet. En förlängning av inställelsetiden till 30 minuter kan inte bedömas som annat än en väsentlig förändring av avtalsvillkoren mot bakgrund av den avgörande betydelse som skallkravet om inställelsetid haft för utgången av upphandlingen. Vmje beställning som tillämpat dessa förändrade avtalsvillkor innebär att kommunen har gjort en otillåten upphandling. Vidare har CSG fakturerat kommunen för lmmåtgärder där inställelsetiden har överskridits. Kommunen hm· också vid ett stort antal fall betalat sådana felaktiga fakturor. Vm:je sådan betalning ska m1ses vara en väsentlig förändring av avtalsvillkoren och varje sådan transaktion hm· inneburit en beställning som frångått avtalsvillkoren och fu· därigenom en otillåten direktupphai1dling. Kommunen har även underlåtit att tillämpa avtalets bestämmelser om vite. Kmmnunen har vid ett fåtal tillfällen begäii att CSG ska betala vite. Vai:je tillfälle då kommunen har underlåtit att tilläinpa avtalets bestärmnelser om vite ska också anses utgöra en väsentlig ändring av avtalet och därigenom en otillåten direktupphandling. Vaije sådant tillfälle utgör däm1ed också ett nytt avtalsslut, vars giltighet kan begäras överprövat inom sex månader enligt 16 kap. 16 § LÖU. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-12 Allmänna avdelningen Avtalets och förfrågningsunderlagets bestänm1elser om inställelsetider har varit av väsentlig betydelse för avgörandet av den aktuella upphandlingen. Kommunens håii uppsatta krav rörande inställelsetider har ilmeburit ati: leverantörer valt att avstå från att lämna anbud. Bolaget har med anledning av de håii ställda kraven lämnat ett anbud som matematiskt sett varit mindre ekonomisk fördelaktigt för kommunen än det vinnande anbudet. I det fall kraven på inställelsetider samt viten varit lägre ställda skulle bolaget haft väsentligt förändrade möjligheter till framgång i upphandlingen. Bolaget har lidit skada genom att dess anbud har missgynnats. Genom väsentliga förändringar i avtalsvillkoren har leverantörer erbjudits olika villkor och kmmnunen har handlat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Det har också lidit skada genom att ha uteslutits från möjlighet att lämna anbud till de upprepade dfrekta upphandlingar som kmmnunen i strid med 15 kap. 4 § LOU inte har annonserat. Till stöd föt att kmmnunen systematiskt har frångått avtalsbestämmelserna har bolaget inkommit med saim11anlagt 25 stycken lannrappmier från juli­ oktober 2011, där inställelsetiden har överskridits. Kommunen yrkar att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Avtalet har inte föregåtts av otillåten direktupphandling och har inte heller tillkommit efter att förnyad konkurrensutsättning genomfö1is felaktigt. Det har inte teclmats i strid med avtalsspän, interimistiskt beslut eller ingåtts im1ai1 tilldelningsbeslut meddelats. Avtalet har inte förändrats genom tilläggsavtal. Att avtalspaiiema har fört diskussioner om förändrade avtalsvillkor är inte att likställa med ett upprättande av tilläggsavtal. En ansökan om öve111rövning av avtals giltighet ska som huvudregel kö1mna in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. K.ommunens säkerhetssamordnare har löpande under kontraktstiden I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-12 genomfört månadsuppföljning med avtalad leverantör. Vite har utgått vid sex tillfällen och har i samtliga fall krediterats i samband med nästkommande faktura. De gånger kommunen har begfui det har CSG betalat vite i enlighet med avtalsvillkoren. DOMSKÄL Ogiltigförklaring av avtal ref nr 2010-03 Österåkers kommuns upphandling påböi:jades före den 15 juli 2010. Därför regleras möjligheterna till överprövning enligt 16 kap. 1 § LOU i dess ursprungliga lydelse. Enligt paragrafen får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § LOU i tillämplig lydelse framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestänm1else i dem1a lag och detta har medfört att levera11tören iidit eller ka11 komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Bolaget har ansökt om att avtalet mella11 Österåkers kommun och CSG ska förklaras ogiltigt. Ogiltigförklaring av avtal är inte en åtgärd som rätten kan besluta om enligt tillämplig lydelse av 16 kap. 2 § LOU. Bolagets ansökan om ogiltigförklaring av avtal med ref. nr 2010-03, som slöts den 1 september 2010, ska därför avvisas. I STOCKHOLM Allmfuma avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 2073-12 Ogiltigförklaring tillföljd av otillåten direktupphandling Såsom bolagets ansökan är utfonnad omfattar den även ett yrkande om ogiltigförklaring av avtal som senare ingåtts mellan Österåkers kommun och CSG genom otillåtna direktupphandlingar. Det underlag som bolaget presenterat till stöd för detta utgörs av att kommunens revisorer angett att diskussioner har fö1is om ändring av avtalsvillkoren samt lannrapp01ier/fakturor som sträcker sig mellan juli och oktober 2011 och anger att de ska debiteras enligt avtal. Enligt avtalet är betalningsvillkoren 30 dagar netto efter av kommunen ankomststämplad faktura. För upphandlingar som påbö�jats från den 15 juli 2010 finns möjlighet att överpröva ett slutet avtals giltighet, t.ex. vid otillåtna direktupphandlingar. En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, som senast, ha inlcommit till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts (se 16 kap. 15 och 18 §§ LOU i dess lydelse från den 15 juli 2010 till den 11 november 2011). Eftersom giltigheten av slutna avtal kan prövas om de uppkommit genom otillåten direktupphandling inom sex månader från att avtalet slöts, kan förvaltningsrätten pröva bolagets ansökan i de delar den kan anse gälla ogiltighet av direktupphandlade avtal som slöts sex månader före bolagets ansökan kom in till fötvaltningsrätten den 1 februari 2012. Bolaget har anfört att kommunen �ar ingått eh tilläggsavtal med CSG och därmed genomfö1i en otillåten direktupphandling. Förvaltningsrätten finner dock att bolaget inte har visat att ett sådant tilläggsavtal har ingåtts och vad bolaget har anfört i denna del utgör därmed inte skäl för ingripande enligt LOU. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2073-12 Allmänna avdelningen Bolaget kan, genom inlämnade lanm·appmier, inte heller anses ha visat att kommunen har omförhandlat villkoren på sådant sätt att någon otillåten direktupphandling kan anses ha genomförts. De omständigheter som bolaget har anfö1i, gällande tillämpning av avtalsvillkoren, rör snarare efterlevnaden av avtalet vilket inte omfattas av prövningen enligt LOU. Vad bolaget har anfört i denna del utgör därför inte heller skäl för ingripande enligt LOU. Med beaktande av ovanstående finner förvaltningsrätten att bolagets ansökan i övrigt ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Mikael Lindberg. I STOCKHOLM SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att slu-ivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.arnmarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vari:ill föi-valtningsrätten korrunit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till karrunarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, måhmmmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaije särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till föi-valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om öve1-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagar kan Ni vända Er till föi-valtningsrätten. DV 3109/lALOU