FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINK ÖPING SÖKANDE Sterisol AB, 556058-0432 c/o Sterisol AB Box 149 592 23 Vadstena 1 Dok.Id 254536 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ombud: Advokaten Stefan Brandt Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Region Östergötland 581 91 Linköping Ombud: Advokaten Walter Sköldstam ANNOT Advokatbyrå AB G:a Rådstugugatan 30 602 24 Norrköping SAK EN ltld Dnr KSnr Aktbil DOM 2016-06-23 Meddelad i Linköping Mål nr 4229-16 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. I KONKURRENSVERKET 2016 -06- 2 3 forvaltningsrattenilinkoping@dorn.se www.forvaltningsrattenilinkoping.dornstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4229-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Region Östergötland (Regionen) genomför en upphandling benämnd Ke­ misk-tekniska produkter, dnr UC-2014-136. Upphandlingen är indelad i ett antal produktområden som i sin tur är indelade i tilldelningsgrupper. Utvär­ deringen sker per tilldelningsgrupp. Avseende tilldelningsgruppen 3.2.8 Handdesinfektionsmedel etanolbaserat 700 ml påse (Tilldelningsgruppen) meddelade Regionen den 7 maj 2015 ett beslut att avbryta upphandlingen med motiveringen att inkomna anbud inte uppfyllde ställda skall-krav. Sterisol AB (Bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen vad avser Tilldelningsgruppen och yrkat i första hand rättelse och i andra hand upphävande av beslutet att avbryta upphandlingen för Tilldelningsgruppen. Regionen anser att ansökan om överprövning av beslutet att avbryta upp­ handlingen ska avslås och att Bolagets yrkande om rättelse saknar laglig grund för att prövas på det sätt det är formulerat och därför ska avvisas. Detta mål har återförvisats från Kammarrätten i Jönköping den 21 mars 2016 (mål 3146-15) för prövning av nämnda avbrytandebeslut. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Det saknas sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen för Till­ delningsgruppen I tilldelningsbeslutet anges att upphandlingen för Tilldelningsgruppen är avbruten "på grund av ej uppfyllda skallkrav". Att i efterhand ändra grun­ derna for beslutet genom att göra gällande att det "inte varit möjligt att i 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4229-16 tillräcklig utsträckning tillvarata konkurrensen", samt hävda "förändrat be­ hov" och "brister i förfrågningsunderlaget" låter sig inte göras och strider mot bl.a. principen om öppenhet. Dessutom finns det i förfrågningsunderla­ get inte något förbehåll om att om enbart ett anbud inges i en tilldelnings­ grupp så skulle detta inte "tillvarata konkurrensen". Det finns heller inget förbehåll i förfrågningsunderlaget om att upphandlingen skulle avse ramav­ tal med minst tre leverantörer. I tilldelningsbeslutet beträffande samtliga grupper där tilldelning beslutats gäller tilldelningen endast en leverantör. Regionen har dessutom meddelat tilldelningsbeslut för 13 andra tilldel­ ningsgrupper där det bara fanns en anbudsgivare. Att tillämpa kriteriet "till­ varata konkurrensen" för endast Bolaget och ingen annan anbudsgivare stri­ der därför mot likabehandlingsprincipen samt är oproportionerligt. Bolaget bestrider också att det skulle finnas något "ändrat behov" eller att det skulle finnas några "brister i förfrågningsunderlaget". Det är fråga om uppenbara efterhandskonstruktioner för att försöka rättfärdiga ett felaktigt och helt godtyckligt beslut. Regionens behov av handdesinfektionsmedel är givetvis detsamma nu som när upphandlingen startade. Dessutom har Reg­ ionen knappast helt plötsligt fått ett nytt helt annorlunda behov än övriga andra landsting. I förfrågningsunderlaget är standarden EN 1500 ett skall­ krav och den innebär just två doseringar/tvättar. Beträffande vad Regionen påstått kring brister i förfrågningsunderlaget avseende "ej optimal metod för applicering av medlen" är detta alltför otydligt för att vara ett sakligt god­ tagbart skäl för avbrytande. Bolaget uppfyller samtliga skallkrav rörande Tilldelningsgruppen Det skallkrav som Regionen påstår att Bolaget inte har uppfyllt är det gene­ rella kravet på att produkten ska vara testad och godkänd enligt EN 1500. Bolagets produkt är dock testad och godkänd enligt EN 1500 och testproto­ kollet bifogades anbudet. Regionens inställning att den användningen som ILINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4229-16 I LINKÖPING anges i produktbladet skulle medföra att produkten inte skulle vara testad och godkänd enligt EN 1500 är fel. Att diskvalificera Bolaget från upphand­ lingen till följd av en av Regionen uppfattad otydlighet i ett produktblad, som inte omfattas av skallkravet rörande EN 1500 och som ingen annan tidigare ansett vara för handen, är därmed oproportionerligt och oförut­ serbart och inte i överenstämmelse med LOU. Regionen Tilldelningsgruppen är en av de tilldelningsgrupper som avbröts på grund av att inkomna anbud, bl.a. Bolagets, inte uppfyllde samtliga obligatoriskav­ krav, vilket också angavs som skäl. Detta innebär att skälet för avbrytande består i att det i upphandlingen inte varit möjligt att i tillräcklig utsträckning tillvarata konkurrensen såvitt avser aktuell tilldelningsgrupp. Om det enbart återstår ett anbud eller inga anbud som uppfyller kraven i en upphandling är det fastslaget i praxis att det utgör sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Regionen anser inte att det varit en felaktig bedömning att Bolaget inte upp­ fyllt alla obligatoriska krav i upphandlingen. Om rätten skulle finna att Bo­ laget rätteligen bort ha uppfyllt alla krav, föreligger ändå en rätt för Region­ en att avbryta upphandlingen. Bolaget är av den uppfattningen att Regionen inte har tagit hänsyn till av Bolaget i sin ansökan bifogat testprotokoll, som visar att Bolagets produkt uppfyller kravet i punkt 3.2.2 i förfrågningsunderlaget. Enligt kravet ska handdesinfektionsmedlet vara testat och godkänt enligt standarden EN 1500. Bolaget har till sitt anbud bifogat instruktion för användning av handdesin­ fektionsmedel. Bolaget har även bifogat ett testprotokoll till sitt anbud. Vid en jämförelse mellan Bolagets instruktion för användning och testprotokoll framgår att Bolagets handdesinfektionsmedel inte är testat enligt de anvis- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4229-16 I LINK ÖPING ningar Bolaget ger i sin instruktion för användning. Enligt EN 1500 ska testprodukten alltså appliceras i enlighet med leverantörens anvisningar för användning av produkten. Bolaget uppfyller inte kraven i EN 1500 i och med att deras handdesinfektionsmedel inte är testat enligt de anvisningar Bolaget ger i sin instruktion för användning. Regionen kan därmed inte veta vilken effekt mediet har när det appliceras enligt Bolagets instruktion för användning. Med anledning av att Bolagets testprotokoll och anvisningarna för använd­ ning skilde sig åt begärde Regionen efter anbudsinlämnandet in ett förtydli­ gande av Bolaget. Bolaget bekräftar i sitt förtydligande att mängden medel och kontakttid inte är samma i testprotokollet som i instruktionen för an­ vändning. Bolaget har efter att tilldelningsbeslut meddelats skickat in en korrigerad instruktion för användning av vilken framgår att användare ska ta 3 ml handdesinfektion som ska gnidas in i 30 sekunder, vilket sedan ska upprepas. Detta överensstämmer med den volym och den kontakttid som var gällande vid testsituationen enligt testprotokollet, men skiljer sig från den instruktion för användande som skickades in i samband med anbudsläm­ nande. Regionen har valt att inte beakta den korrigerade instruktionen för använd­ ning. Denna skickades in efter att Regionen meddelat tilldelningsbeslut, varför Regionen inte ens hade kunnat beakta den vid tiden för tilldelning. Flera olika positioner har organisatoriskt upphandlats i en och samma an­ nons. Var del ska dock ses var för sig. Den självständiga position som Bola­ get klagar på och som är föremål för prövning i målet är 3.2.8, varför det är utan betydelse hur andra delar bedömts. Oaktat detta så finns det andra po­ sitioner i upphandlingen som också har avbrutits och där det varit få eller inga inkomna anbud. Det finns inget samband med övriga positioner och avbrytandebeslutet. Det handlar om olika fall samt upphandlingsrättsligt om 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4229-16 I LINKÖPING olika "upphandlingar" och olika potentiella tilldelningsbeslut. Något brott mot likabehandlingsprincipen föreligger inte. Regionen överväger nu hur behovet ska kunna täckas med handdesinfekt­ ionsmedel och har även upptäckt att förfrågningsunderlaget brister vad kommer an på krav på hur lång tid det ska ta för vårdpersonalen att applice­ ras medlet. Regionen ser att den metod med två tvättar om 30 sek som offe­ rerats inte kommer att kunna upprätthållas i vården i praktiken. Regionen behöver alltså, utifrån vad som är lämpligaste behov, se över hur krav ställs upp för applicering beträffande mängd, tid och olika eventuella intervall. Detta innebär att förfrågningsunderlaget inte täcker in det behov som verk­ samheten har, vilket utöver bristande konkurrens är ytterligare ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har inledningsvis att pröva om det funnits sakligt godtag­ bara skäl för Regionen att avbryta upphandlingen. Det är Regionen som har bevisbördan för att så är fallet Ufr RÅ 2009 ref. 43 och Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari 2013 i mål nr 4691-12). I sitt avbrytandebeslut har Regionen som grund anfört att inget av de in­ komna anbuden för den aktuella tilldelningsgruppen uppfyller samtliga ställda obligatoriska krav. Vad beträffar Bolagets anbud för den aktuella tilldelningsgruppen har den brist som påtalats i upphandlingsprotokollet till beslutet bestått av att Bolagets anbud inte uppfyller kravet avseende stan­ dardtestprotokoll för EN 1500. Under överprövningsprocessen har Regionen framfört ytterligare skäl för att avbryta upphandlingen. Beträffande möjligheten att pröva omständigheter som åberopas först under överprövningsprocessen kan följande framföras. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4229-16 Vare sig förvaltningsprocesslagen (1971:291) eller bestämmelserna i LOU innehåller något krav på att de omständigheter som anförs till grund för par­ ternas talan ska vara slutligt bestämda innan ansökningsfristens utgång eller vid någon särskild tidpunkt under prövningen i förvaltningsrätten. Upphand­ lande myndighet ska förvisso ange skälen för ett avbrytandebeslut, men några krav på att myndigheten i avbrytandebeslutet uttömmande ska ange alla omständigheter som ligger till grund för beslutet finns inte Gfr t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2012 i mål nr 93-12). Med be­ aktande av de effektivitetshänsyn som bör råda i mål av detta slag samt med hänsyn tagen till att rättssäkerheten för Bolaget tillgodosetts genom den kommunicering som skett i målet, finner förvaltningsrätten, att övervägande skäl talar för att förvaltningsrätten har möjlighet att beakta även de under domstolsprocessen tillkommande skälen för Regionens beslut att avbryta upphandlingen Gfr även HFD 2013 ref 5). En upphandlande myndighet har rätt att själv avgöra när det finns förutsätt­ ningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref.43). Någon skyldighet för en upphandlande myndighet att fullfölja en påbörjad upphandling finns inte, utan myndigheten har rätt att avbryta en upphand­ ling fram till dess ett upphandlingskontrakt föreligger Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 februari 2009 i mål nr 3226-08). Ett beslut om avbrytande måste emellertid vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Möjligheten att avbryta en upphandling är dock inte begränsad till situationer där det föreligger allvarliga eller tungt vägande skäl, men en förutsättning är att den upphandlande myndigheten följer de grundläggande reglerna i fördraget (se bl.a. mål C-92/00 HI). Bristande konkurrens har i praxis i ett flertal fall godtagits som sakliga skäl för att avbryta en upphandling i de fall då endast en lämplig anbudsgivare återstår (se t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2008 ref. I LINKÖP ING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4229-16 I LINKÖPING 35, Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4464-12 samt Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3226-08 och nr 1236-09). Av ovan redovisad praxis framgår vidare att detta gäller oberoende av om den upphandlande myndigheten tidigare accepterat inkomna anbud och först under pågående överprövning avbrutit upphandlingen. Mot bakgrund av det ovan angivna finner förvaltningsrätten att - oavsett om Regionen haft eller saknat skäl för att bedöma att Bolagets anbud uppfyller ställda obligatoriska krav - Regionen haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens vid i målet aktuella förhållanden. Vid denna bedömning saknas skäl för förvaltningsrät­ ten att pröva de övriga grunder och invändningar som parterna framfört i målet. Ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur domen kan överklagas finns i bilaga 1 (DV 3109/lD­ LOU). Mats Edsgården Rådman Föredragande har varit Stefka Bokmark. I,0':f:"!/' !·.x· ·!. ,;i., SVERIGES DOMSTOLAR Il)..... 0N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se 4.