Sida 1 (7) Alctbil SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Länsrättens beslut den 19 oktober 2009 upphör härmed att gälla. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-11-06 Meddelad i Uppsala SÖKANDE HR-akuten AB, 556726-8510 Box 6079 175 06 Järfälla MOTPART Håbo kommun Upphandlingsenheten 746 80 Bålsta Mål nr 2256-09 ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Håbo kommuns upphandling avseende konsult för utvecklingsprojekt Kompetensbron, UH-09-57 2009 -11- 1 O n--- Dok.Id 50352 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E~post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2256-09 UPPSALA LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN Håbo kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende konsult för utvecklingsprojekt Kompetensbron, UH-09-57. Bolagets talan HR-akuten AB (bolaget) ansöker om överprövning av kommunens upphandling. Bolaget yrkar att anbudet från Lyhra kommunikation & förändring AB (Lyhra) ska förkastas på grunden att Lyhras anbud inte går att bedöma enligt förutsättningarna i anbudsunderlaget, att Lyhra inte avgivit ett totalpris, att bolaget inte fått del av "frågor och svar" och att det föreligger jäv. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Lyhras anbud uppfyller inte kraven för att få sitt anbud bedömt. Enligt anbudsförfrågan är förutsättningarna för att anbudet ska kunna bedömas bland annat att tilltänkt konsult ska ha svarat för processledning i EU-projekt som process­ ledare. Det är uppenbart att huvudkonsulten Kristina Vejbrink inte har verkat som projektledare i processledning i ett EU-projekt. Att hänvisa till att man arbetat på EU-myndigheten i åtta år styrker inte på något sätt att efterfrågad förmåga finns. Detta delkrav är att likställa med ett skall-krav. I och med detta är Lyh.ras anbud inte möjligt att bedöma. I anbudsunderlaget står att vid utvärdering av priset tas hänsyn till ett ut­ vä.rderingspris som består av totalpriset för samtliga efterfrågade tjänster enligt laavspecifikationen. Lyhra kommunikation & förändring AB har i sitt anbud prissatt sin option för tillkommande konsultuppdrag till 1 225 kronor per timme. Till det kornmer faktiska resekostnader t o r Uppsala. Optionen ingår som en del i utvä.rderingspriset. Då Lyhra inte räknat in resekostnader i sitt. totalpris uppfylls inte kravet totalpris. Detta får ses som en otillåten reservation, vilket nonnalt medför att ett anbud förkastas. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 2256-09 UPPSALA LÄN Bolaget har först i efterhand fått ta del av kommunens redogörelse av "frågor och svar". En korrekt upphandling förutsätter att den typen av dokument tillställs samtliga anbudsgivare under upphandlingstiden. Bolaget har varken per telefon, brev eller e-post fått ta del av dessa frågor och svar. Därmed har inte alla anbudsgivare fått samma information, förutsättningar och villkor. Det föreligger slutligen enjävssituation. Projektledaren för kommunen och Lylu·a har båda uppdrag hos AF i Uppsala. Kommunen har inte gjort klmi att det inte föreligger en jävssituation på grund av detta. Det är olämpligt att projektledaren har deltagit i bedömningen av de olika anbuden. Bedöm­ ningen borde enbart ha gj01is av upphandlingsenheten. Kommunens talan Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bland aimat följa11de. Den aktuella upphandlingen har skett i enlighet med upphandlingsreglerna och de gemenskapsrättsliga principerna. Bolaget har inte lidit skada. Anbudet från Lyhra uppfyller smntliga krav och får utvärderas. Utvärde­ ringen består i sin helhet. I den aktuella upphandlingen anges ett antal obligatoriska krav på leverantörens kapacitet och förmåga. De obligatoris­ ka kraven gällde skatter och registreringar, ekonomisk och finansiell ställ­ ning, anbudsgivarens resurser och konsulternas förn1åga samt administrati­ va krav om hur anbudet lämnats. Därefter utvärderades anbuden utifrån de utvärderingskriterier som fanns angivna i förfrågningsunderlaget, pris samt konsultens förmåga att genomföra uppdraget. Anbudet från Lyhra bedöm­ des vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Anbudet från Lyhra uppfyller samtliga obligatoriska krav. Att Lylu-as anbud inte skulle uppfylla kravet om processledning salmar grund då processledning inte var ett obligatoriskt krav utan ett utvärderingskriteri­ um. Kristina Vejbrinks erfarenhet av processledning har utvärderats som Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 2256-09 ett delkriterium. Endast om ett obligatoriskt krav inte är uppfyllt får ett anbud förkastas, vilket inte äT aktuellt i detta fall. Vidare hade kommunen i förfrågningsunderlaget angivit att två priser, ett totalpris och ett timpris för eventuella tillkommande uppdrag skulle anges, vilket samtliga anbudsgiva­ re inklusive bolaget har gjmi. Detta är således inte skäl att förkasta anbu­ det. Att Lyhra dessutom felaktigt angivit en kostnad för resor t o r Uppsala har inte tagits hänsyn till i utvärderingen av anbuden och inte heller har uppgif­ ten någon relevans under avtalstiden. Enligt förfrågningsunderlaget gäller, om det i avtalshandlingar förekommer mot varandra stridande uppgifter, avtalshandlingama i en angiven ordning med anbudet som lägst rangord­ nat. Uppgiften om tillk01mnande resekostnader saknar betydelse då Lyhra har accepterat avtalets kommersiella villkor inklusive rangordningen och prisangivelsema. Länsrätten har den 19 oktober 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan rätten har beslutat något am1at. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. UPPSALA LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 2256-09 UPPSALA LÄN I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan ko1mna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten har åsidosatt de grundläggande principer­ na som anges i 1 kap. 9 § LOU. Prövningen kan också avse att andra gemenskapsrättsliga principer som ska beaktas vid all offentlig upphand­ ling inte trätts för när. Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Principen om transparens medför främst skyldighet för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klaii och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Med proportionalitets­ principen avses att kraven på leverantören och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig prop01iion till det som upphandlas. Av förfrågningsunderlaget framgår att frågor under upphandlingen ställs via publiceringsverktyget KommersA1mons på webbplatsen www.konm1ersaimo11s.habo.se, samt att anbudsgivare svarar för att bevaka publicering av kompletteringar samt frågor och svar. Vad bolaget anfö1i om att bolaget inte fått del av "frågor och svar" utgör därför inte grund för ingripande enligt LOU. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM Sida 6 2256-09 Vad bolaget anfört om jäv utgör inte grund för ingripande enligt LOU. I ett upphandlingsförfarande ingår en kvalificeringsfas och en utvärde­ ringsfas. Syftet med kvalificeringsfasen är att säkerställa leverantörernas förmåga att leverera det som anges i förfrågningsunderlaget. Prövningen i detta skede tar således sikte på leverantörerna, inte deras anbud. En anbudsgivare som inte når upp till de krav som ställs i kvalificeringsfasen utesluts från en prövning i utvärderingsfasen. Dessa två faser får !nte sammanblandas. Prövningen under utvärderingsfasen gäller de anbud som lämnats, inte leverantörerna som lämnat anbuden. Utvärderingen av anbuden sker med utgångspunkt i de krav som anges i förfrågningsunder­ laget. Dessa krav kan indelas i absoluta krav (ofta kallade skall-krav) och relativa krav (ofta kallade bör--krav). Bolaget har i sin ansökan inte anfört något som hänför sig till kvalifice­ ringsfasen eller skall-krav. Det kan därför inte bli fråga om att Lyhras anbud, såsom bolaget har yrkat, ska förkastas. Vad bolaget anfört. om Lyhras anbud är istället att hänföra till utvärderingsfasen. Även utvärderingsfasen går att överpröva. Regeringsrätten har beträffande överprövning av förfrågningsunderlag uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref 50). I detta får, enligt länsrättens mening, även anses ligga att det inte är domstolens uppgift att genomföra en helt ny utvärdering samt att inte varje brist som en anbuds­ givare kan göra gällande i en utvärdering utgör grund för ingripande enligt LOU. Dä1iill får den upphandlande myndigheten anses ha ett betydande tolkningsföreträde vid utvärdering av kvalitet och andra bedö1m1ingsfrågor. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 2256-09 UPPSALA LÄN Enligt förfrågningsunderlaget ska kvalitet i offererad tjänst bedömas utifrån tilltänkt konsults förmåga att genomföra uppdraget, och ett del­ kriterium för att bedöma förmågan är "processledning i EU-projekt". Även om det är uppenbmi att Lyhras konsult inte har arbetat med processledning i ett EU-projekt, finner länsrätten inte skäl att ifrågasätta kommunens bedönming att konsulten har förmåga att genomföra uppdraget. Vad bolaget anfö1i om att Lyhras anbud inte går att bedöma utgör inte grund för ingripande enligt LOU. Bolaget har slutligen anfö1i att då Lyhra inte räknat in resekostnader i sitt totalpris uppfylls inte kravet totalpris och att detta är en otillåten reserva-• tion. Länsrätten km1 inte konstatera annat än att det av förfrågningsunder­ laget och avtalet framgår att resekostnader utanför Stockholmsområdet ersätts för faktiska kostnader och att dessa ligger utanför totalpriset. Det är således lika villkor för alla anbudsgivare. Att konmmnen vid sin bedöm­ ning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga inte kommer att kunna ha en exakt totalkostnad, får anses vara en sådan smärre brist i utvärderingsmodellen som inte utgör grund för ingripande enligt LOU. Ansökan ska på grund av det ovan anförda avslås. Länsrätten erimar om att i och med att det interimistiska beslutet upphör att gälla, böijar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från dagen för domen, oavsett vad som anges om överklagm1detid i besvärshänvisningen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) -=-­ �- c� Kristian Zeman länsrättsfiskal VH r--0N SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR a PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnumtner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar 011.1- bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numtner. www.domstol.se