FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2011-09-30 Meddelad i Mål m 3105-11 Enhet 2 Sida 1 (8) Förvaltningsrättsnotarien SÖKANDE 9t;rm,t1"...kii�'d�{iJ{!1f:i!tf/p'�'.::'f!i'llJ>,t/Jt...,__I<,,:-, Industrispår i Ystad AB, 556680-9389 Dragongatan 51 271 39 Ystad Ombud: Carl Brännberg Lunicore Studentkonsult AB Sandgatan 2 223 50 Lund MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg SAKEN j �A�v_d -----� Dnr Doss Överprövning enligt Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Industrispår i Ystad AB:s ansökan om överpröv­ mng. (------·==• �- -•�=r., DokJd 39957 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08 00-12:00 13:.00-16:00 Lina Levin Falun KONKURRENSVERi{ET Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 BAKGRUND DOM Sida 2 310.5-11 Trafikverket genomför genom förhandlat förfarande en upphandling av "Spårväxlar", TRV 2010/44340 (nedan upphandlingen). Enligt tilldel­ ningsbeslut den 7 juli 2011 tilldelades VAE GrnbH (nedan VAE) produkt­ grupp 1-2 och Vossloh Nordic Switch Systerns AB (nedan Vossloh) pro­ duktgrupp 1-4. Inom produktgrupperna 1-2 kommer kontraktsvolyrnen i svenska kronor delas lika mellan antagna anbudsgivare. YRKANDEN M.M. Industrispår i Ystad AB (nedan Industrispår eller bolaget) begär över­ prövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Industrispår anför bl.a. följande som grund för sin ansökan. De påstådda bristerna i Industrispårs anbud Trafikverket har diskvalificerat bolagets anbud trots att bolagets anbud har anpassats och följt upphandlingsföreskriftema så långt som rimligen kan begäras. Trafikverket har anfört tre skäl till varför Industrispårs anbud inte har tagits upp till prövning. Trafikverket påstår att Industrispår gjort en otillåten reservation avseende minsta avropskvantitet per beställning, trots att Industrispår uttryckligen har accepterat samtliga angivna kontraktsvill­ kor. Industrispår har i anbudsavsnittet Logistisklösning enbart angett hur de har redovisat prisbilden. Industrispår har också lämnat infom1ation om en sådan riskbedömning som begärs enligt upphandlingsföreskrifterna. I produktgrupp 2-4 måste erfordrade riskbedörnningar redan ha gjo1is efter­ som det inte förekommer någon självständig konstruktion från leverantö­ rens sida. Trafikverket påstår också att Industrispår gjort en otillåten reser­ vation angående er�judna leveransvillkor då Industrispår endast erbjudit leverans enligt leveransvillkoren DDP Örebro. Detta rör sig om ett miss­ förstånd, då anledningen till att Industrispår endast lämnat leveransbe­ skrivning vid leveransvillkor DDP Örebro har sin grund i att motsvarande beskrivning avseende FCA inte efterfrågats av Trafikverket. Eventuella FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 3 3105-11 missförstånd hade kunnat rättas till genom en enkel förfrågan om klargö­ rande till Industrispår. Brister i VAE och Vosslohs anbud Trafikverket har istället ansett att anbuden från leverantörerna Vossloh och VAE uppfyller kraven för att tas upp i den slutliga utvärderingen, trots att det i VAE:s anbud saknade riskanalys beträffande arbetsmiljörisker som kan förekomma vid brukande och att Vosslohs anbud saknade riskbedöm­ ning avseende produktgrupp 4. Vossloh och VAE har också er�judits att förhandla med Trafikverket för att komplettera eventuella brister i anbud och justera anbudspriser, en förmån som inte har tillerkänts Industrispår. I fråga om Vosslohs anbud har Trafikverket också valt att bortse från sitt krav på att samtliga anbudshandlingama ska ges in på svenska och haft överseende med att Vossloh ingivit en del av dessa på engelska. Skaderekvisitet uppfyllt Genom att felaktigt diskvalificera Industrispårs anbud, men samtidigt ha visst överseende med anbuden från Vossloh och VAE har Trafikverket brustit i de grundläggande .förutsättningarna på såväl likabehandling som transparens som gäller enligt 1 kap. 24 § lagen (2007:1092) om upphand­ ling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Med hänsyn till det tilldelningsbeslut som skulle kommit att vara om dessa krav tillgodosetts och därigenom även Industrispårs anbud tagits upp till slutlig prövning, har Industrispår lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. fö�jande. Otillåten reservation gällande avropskvantitet I det till Förfrågningsunderlaget bifogade avropsavtalet anges under punkt 4.4. att "minsta kvantitet per beställning/avrop är (1) st". Industrispår har i bilaga 1:15 till sitt anbud angett att deras anbud förutsätter att "transp01ier Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-11 Enhet 2 IFALUN kommer att ske i fullastade järnvägsvagnar alternativt hela lastbilslaster". Av detta följer att Industrispårs anbud inte är tillämpligt på transporter av en produkt, vilket är en förutsättning enligt Förfrågningsunderlaget. Indu­ strispårs bekräftelse i bilaga 1:17 till sitt anbud motsägs således av redogö,. relsen för logistiklösning i bilaga 1:15. Otillåten reservation i anbudet gällande leveransvillkor I avropsavtalet under punkt 4.1 samt av Tilläggsskrivelse nr 5 fråga 19 framgår att "gällande handelsterm är DDP Trafikverkets spårväxellager Örebro (Incoterms 2010) alternativt FCA Leverantörens affärsställe (Inco­ terms 2010) i Trafikverkets val". Således framgår tydligt att leverans enligt både DDP och FCA ska offereras. Vidare framgår av punkt UFB.31 i För­ frågningsunderlaget att anbudsgivarens priser ska avse såväl DDP som FCA. Industrispår har i anbudsbilaga 1:15 angett att "Vid ett tilldelande av kontraktet kommer leveransvillkor DDP Örebro att användas". Av detta framgår tydligt att alternativet FCA leverantörens affärsställe inte offere­ ras, vilket är ett ska-krav enligt Förfrågningsunderlaget. Trafikverket har möjlighet, men inte någon skyldighet att ställa kompletterande frågor till en anbudsgivare avseende innehållet i dennes anbud enligt 9 kap. 8 § LUF. Avsaknad av begärd h1formationför riskbedömning Av Förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter punkt UFB.31 samt i de administrativa föreskrifterna punkt AKC.265 framgår tydligt att det uppställs krav på att anbudsgivaren ska ge in en riskbedörnning innehål­ landes de arbetsmiljörisker som kan förekomma vid installation, brukande, underhåll och demontering av spårväxel. Industrispårs anbud saknar dock riskbedömning för samtliga efterfrågade skeden. VAE och Vossloh uppfyller ställda ska-krav Enligt praxis ska en upphandlande enhet helt bortse från handlingar som inte har efterfrågats, men som ändå bifogats ett anbud. De dokument som har lämnats in av Vossloh på engelska rör tekniska specifikationer som inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 5 3105-11 har efterfrågats av Trafikverket och som inte heller beaktats vid anbudsut­ värderingen. En upphandlande enhets skyldighet att förkasta anbud som inte uppfyller alla ska-krav kan inte utsträckas till att förkasta även alla anbud som innehåller sådan extra information som inte har efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Vidare har Trafikverkets arbetsmiljöspecialister som varit ansvariga för genomgången av de begärda riskbedömningarna uppgett att anbuden från Vossloh och VAE innehåller en "bra och genom­ arbetad riskbedömning, där man tagit hänsyn till installation, brukande, underhåll och demontering av växel". Förhandlatförfarande Eftersom upphandlingen genomförts som ett förhandlat förfarande är det tillåtet för en upphandlande enhet att genomföra förhandlingar med en eller flera anbudsgivare. Trafikverket bjöd in samtliga anbudsgivare som vid tidpunkten för aktuell anbudsgenomgång inte hade visats överträda upp­ ställda ska-krav. Leverantörerna har inte heller �judits in för att komplette­ ra sina anbud och någon godtycklig justering av angivna priser har inte skett. BESTÄMMELSER Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § lagen [2007:1092] om upphandling inom områdena vatten m.m., LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1is (16 kap. 5 § LUF). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 310.5-11 IFALUN Enhet 2 SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Industrispårs anbud har förkastats på grund av att det inte uppfyller ställda ska-krav vad gäller begärd information om riskbedörnning samt att anbudet innehåller otillåtna reservationer avseende minsta avropskvantitet per be­ ställning samt erbjudna leveransvillkor. Förvaltningsrätten delar Trafikverkets uppfattning att skrivningen i bilaga 1:15 till Industrispårs anbud att "Vid ett tilldelande av kontraktet kommer leveransvillkor DDP Örebro att användas" inte kan tolkas på annat sätt än som en reservation mot förfrågningsunderlaget och däri angivna leverans­ villkor. Vidare konstaterar förvaltningsrätten att en upphandlande enhet inte har någon skyldighet, utan enbart en möjlighet att begära att en an­ budsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras enligt 9 kap. 8 § LUF. Vad Industrispår anfört om att eventuella missförstånd eller oklarhe­ ter i anbudet hade kunna rättats till genom en enkel förfrågan om klargö­ rande föranleder därför ingen annan bedömning från förvaltningsrättens sida. Vid dessa förhållanden och med beaktande av vad som i övrigt har framkommit finner förvaltningsrätten att Trafikverkets beslut att förkasta Industrispårs anbud inte kan anses strida mot LUF. En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt sett inte att lida skada av att en upphandlande enhet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I detta fall är det emellertid endast två anbudsgivare som har gått vidare till utvärde­ ringsfasen och det är dessa anbudsgivares anbud som Industrispår menar borde ha förkastats. Vid sådana förhållanden får Industrispår i vart fall an­ ses riskera att lida skada om även VAE och Vosslohs anbud borde ha för­ kastats på grund av att anbuden inte uppfyller de krav som har ställts upp i förfrågningsunderlaget (jfr Kammarrättens i Göteborg avgörande den 11 februari 2011 i målnummer 4660-10). Förvaltningsrätten har därför att pröva Industrispårs invändningar om att VAE och Vosslohs anbud inte uppfyller samtliga krav.. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-11 Enhet 2 !FALUN Vad gäller frågan om Vosslohs anbud inte uppfyller ställda ska-krav avse­ ende riskbedömning gör förvaltningsrätten följande överväganden. Av Förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter punkt UFB.31 samt i de administrativa föreskrifterna punkt AKC.265 framgår att anbudsgivaren ska ge in en riskbedömning innehållandes de arbetsmiljörisker som kan förekomma vid installation, brukande, underhåll och demontering av spår­ växel. Vad Industrispår anfört om att Vosslohs anbud saknade riskbedöm­ ning avseende produkgrupp 4, vilken omfattar övergångsräler och där en riskbedömning inte efterfrågats av Trafikverket, är således inte skäl för att förkasta Vosslohs anbud. Vad gäller frågan om Vossloh i strid med förfrågningsunderlaget gett in handlingar på engelska och därför inte uppfyller ställda ska-krav gör för­ valtningsrätten föUande bedömning. Av avropsavtalet punkt 1.1 framgår att svenska språket är avtalsspråk och att alla avtalshandlingar som upprättas ska vara på svenska. Det är vidare ostridigt i målet att Vossloh gett in handlingar på engelska. Av praxis framgår emellertid att den upphandlande myndigheten helt ska bortse från handlingar som inte efterfrågats, men som ändå bifogats ett anbud. Med hänsyn till vad Trafikverket anfört om att de handlingar som Vossloh gett in på engelska inte efterfrågats av Trafikverket och därmed inte beak­ tats av Trafikverket anser förvaltningsrätten att upphandlande enhets skyl­ dighet att förkasta anbud som inte uppfyller alla ska-krav inte kan utsträck­ as till en skyldighet att förkasta även alla anbud som innehåller sådan extra information som inte har efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Enligt för­ valtningsrätten saknas därmed skäl att förkasta Vosslohs anbud utifrån de omständigheter som Industrispår angett. Vid sådant förhållande och med beaktande av att Vosslohs anbud omfattar samtliga produktgrupper saknas skäl att pröva om VAE:s anbud rätteligen borde ha förkastats (jfr upphand­ lingsprotokollet). Det saknas också skäl att pröva vad Industrispår i övrigt FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 8 3105-11 anfö1i om att de uppfyller ställda ska-krav samt att Trafikverket inte erbju­ dit Industrispår att delta i förhandlingar. Förvaltningsrättens ställningsta­ gande i det här avseendet grundar sig på att Industrispår inte har visat att det kan komma att lida skada i förevarande situation. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LUF i denna del. Sammanfattande bedömning Förvaltningsrätten anser att Trafikverket haft fog för att förkasta anbudet från Industrispår. Vidare har Industrispår inte visat att Vosslohs anbud brister i uppfyllelse av de obligatoriska krav som ställts upp i förfrågnings­ underlaget. Vid sådant förhållande har Industrispår inte visat att det lidit eller kan komma att lida skada på grund av eventuella brister i VAEs an­ bud. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LUF. Ansökningen om överprövning ska således avslås. Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/1c LOU).