Dok.Id 259287 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se wv1w.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ann-Louice Jonsson SÖKANDE DOM 2019-09-09 Meddelad i Falun Mål nr 3132-19 Sida 1 (8) SVEAB Järnväg AB, 559060-5910 Ombud: Dennis Lundquist SVEAB Järnväg AB Box 3085 169 03 Solna MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 2C1.c1- 01- r<> Avci Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3132-19 IFALUN YRKANDE M.M. Trafikverket genomför en upphandling av utförandeentreprenad för utfö­ rande av förberedande markarbeten vid Rämshyttetunneln inom Dalarnas län (CTM id: 208844). Trafikverket beslutade den 18 juni 2019 att tilldela kontraktet till Infrakraft Sverige AB (Infrakraft). SVEAB Järnväg AB (SVEAB) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om utan beaktande av Infrakrafts anbud. SVEAB anför till stöd för sin talan i korthet följande. Det föreligger en jävssituation eftersom Infrakraft, genom dess ställföreträdare och annan personal, har medverkat vid framtagandet av för­ frågningsunderlaget. Infrakrafts intygande i anbudet om motsatsen är felakt­ igt och Trafikverket borde således ha förkastat anbudet. Infrakraft uppfyller inte heller kvalificeringskravet i AFB.522 avseende referensuppdrag, varför anbudet borde ha förkastats även på den grunden. Trafikverkets förfarande strider mot principerna om likabehandling och transparens och har medfört skada för SVEAB som placerade sig på andra plats i utvärderingen. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för rättens prövning Inledningsvis konstateras att det av upphandlingsdokumenten framgår att upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt bestämmel­ serna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Förvaltningsrät­ ten betraktar därför Trafikverkets hänvisning till lagen (2016:1146) om upp­ handling inom försörjningssektorerna (LUF) som en felskrivning. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3132-19 IFALUN Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad SVEAB anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att SVEAB lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet (4 kap. 1 § LOU). Invändningen om jäv m.m. SVEAB anför bl.a. följande. Infrakraft har i blanketten "Utredning - ute­ slutningsgrunder" kryssat i "Nej" på :frågorna om leverantören har känne­ dom om någon intressekonflikt såsom en jävssituation till följd av sitt delta­ gande i upphandlingen och om leverantören eller ett företag med anknytning till leverantören (moder-, syster-, dotterföretag, underleverantör e.d.) delta­ git i förberedelserna, inklusive tidigare skede, av upphandlingen. Infrakra:fts intygande är felaktigt. Stora delar av förfrågningsunderlaget är stämplat med bolagsnamnet NRC Group, vilket är en koncern i vilken bolaget Nordic Railway Construction Sverige AB (NRC) ingår. NRC har därmed varit del­ aktigt i förberedelserna av upphandlingen. lnfrakraft är ett bolag som star­ tade sin verksamhet under räkenskapsåret 2018. Ställföreträdare för Infra­ kraft är J.S. (styrelseordförande och VD) och D.P. (styrelseledamot). Båda dessa personer har tidigare haft ledande befattningar inom NRC såtillvida att J.S. var styrelseledamot under 2012 - 2015 och därefter ledande befatt­ ningshavare fram till sommaren 2018. D.P. var styrelseledamot samt bola­ gets VD under perioden september 2017 - november 2018. Genom sina re­ spektive uppdrag inom NRC kan det antas att J.S. och D.P. haft god insikt i och full tillgång till all information om NRC:s uppdrag för Trafikverket av­ seende arbete med förfrågningsunderlaget. Infrakraft har även i övrigt an­ ställt ett flertal personer från NRC med god insyn i NRC:s verksamhet, bl.a. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3132-19 IFALUN troligen uppdraget för Trafikverket avseende förfrågningsunderlaget. I och med att dessa personer, direkt eller indirekt, har deltagit i framtagandet av ritningarna i förfrågningsunderlaget och sannolikt även andra förberedelser, kan det antas att personerna har :fatt god inblick i förutsättningarna för entre­ prenaden. Ett företagsförvärv av den art och omfattning som är aktuellt före­ gås av omfattande utredningar av det bolag som ska förvärvas, varför arbetet med sannolikt påbörjades flera månader innan förvärvet offentliggjordes den 11 oktober 2018. Det framstår som givet att NRC Group och dess ledande befattningshavare, genom det omfattande informationsutbyte som skedde mellan NRC Group och VR Track inför, under och efter förvärvet, erhöll omfattande information om VR Infra Pro:s uppdrag för Trafikverket. Det torde vidare vara så att D.P. i egenskap av styrelseledamot och VD för NRC hade en drivande och central roll i samband med förvärvet av VR Track och indirekt VR Infra Pro. Det är således tydligt att Infrakraft har lämnat ett fel­ aktigt intygande i anbudet. Även dem omständigheten att Infrakrafts an­ budssumma är ca 31 procent lägre än SVEAB:s talar med styrka för att In­ frakraft vid sidan om förfrågningsunderlaget haft tillgång till information av avgörande betydelse för uppdraget. Trafikverket invänder bl.a. följande. Trafikverket har tidigare upphandlat konsult för framtagande av järnvägsplan, systemhandling och förfrågnings­ underlag för den nu aktuella entreprenaden. Uppdraget tilldelades och utför­ des av företaget VR Infra Pro AB som utgjorde en del av den finska koncer­ nen VR Track Oy. Den norska koncernen NRC Group ASA har förvärvat VR Track Oy. Förvärvet slutfördes den 7 januari 2019. I slutfasen av kon­ sultuppdraget gick således VR Infra Pro upp i NRC Group, vilket är förkla­ ringen till att NRC Groups namn förekommer på vissa av handlingarna i förfrågningsunderlaget. D.P. och J.S. har haft ledande positioner inom NRC Group. J.S. avslutade emellertid sin anställning i NRC Group den 30 juni 2018 och D.P. avgick som VD i bolaget den 27 september 2018 och avslu­ tade sin anställning den 1 december 2018. Det var således innan NRC Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3132-19 !FALUN Groups förvärv av VR Infra Pro. Det har inte framkommit sådana uppgifter som ger vid handen att det föreligger en intressekonflikt för Infrakraft eller att Infrakraft eller dess företrädare deltagit i förberedelserna av upphand­ lingen så det finns skäl att utesluta Infrakraft från upphandlingen. Skäl sak­ nas därför att ifrågasätta att Infrakraft lämnat korrekta uppgifter i utredning angående uteslutningsgrunder. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndigheten är skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflikter och att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa (se EU-domstolens dom C-538/13, eViglio punkterna 42 och 47 och prop. 2015/16:195 s. 472). Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna inform­ eras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av upphandlingen får uteslutas från förfarandet endast om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs. Innan anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att lägga fram utredning om att deras deltagande i förbere­ delserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen (4 kap. 8 § LOU). Förvaltningsrätten noterar att uttryckliga bestämmelser om jäv saknas i LOU. Frågan blir istället om det framkommit objektiva omständigheter som ger anledning att ifrågasätta om Trafikverket har behandlat alla leverantörer Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3132-19 IFALUN lika i upphandlingen. I målet är klarlagt att två ställföreträdare för den vin­ nande leverantören Infrakraft, J.S. och D.P., tidigare haft ledande positioner inom den norska koncernen NRC Group, i vilken VR Infra Pro AB ingår. Trafikverket har i målet uppgett att såväl D.P. som J.S. avslutade sina an­ ställningar hos NRC Group under år 2018 samt att NRC Groups förvärv av VR Track Oy, i vilken bolaget VR Infra Pro AB ingick, slutfördes den 7 ja­ nuari 2019. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit några konkreta omständigheter som ger anledning att tro att J.S. och D.P., trots att de båda avslutat sina anställningar i NRC Group innan företagsför­ värvet slutfördes, skulle ha deltagit i förberedelserna av arbetet med att ta fram det förfrågningsunderlag som ligger till grund för den nu överprövade upphandlingen. Någon presumtion för att lnfrakraft skulle ha erhållit någon konkurrensfördel kan inte sägas föreligga. Enligt förvaltningsrätten ger inte heller vad SVEAB har framfört om Infrakrafts offererade anbudssumma i förhållande till dess egen anbudssumma stöd för antagandet att Infrakraft haft ett informationsövertag i upphandlingen eller att det förelegat en intres­ sekonflikt. Förvaltningsrätten gör bedömningen att Trafikverket har förfarit i enlighet med likabehandlingsprincipen och övriga bestämmelser i LOU och att det saknas skäl för ingripande utifrån vad SVEAB har anfört i denna del. Infrakrafts uppfyllelse av kvalificeringskrav I upphandlingsdokumenten anges bl.a. följande: AFB.522 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga Anbud�gi\'at'i! �b tia telmlsk (>tb yi-k.�1i,�ssii kap;1citet uch förmåga som�,· 1IIMlcllij!, fu,· aktu­ �llt 11pJidra�. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3132-19 L Has.ådau�rfat-.,t1bet�Dillb�bH�:.furaltkouttaktet:.kakunnafollg,ka:;enligtena,1da­ rnals,mlig h·ali1e1;;;;,ta11Jard, dvs. ha �•i1umför1 e11 (!) -.i1ttepret1aJ SH':i<)tiabesu;•..er ;;,;r,1 l ,rnsvMig ställnlr,g, s;is,,m pl.llsdu:,f eller at�1ebfod,u·e har ger,omfört et1Lreprenade;i. SVEAB anför bl.a. följande. Infrakraft har inte lämnat något eget referens­ uppdrag utan har istället hänvisat till ett uppdrag som utförts av bolaget NRC. I Infrakrafts beskrivning över det åberopade referensuppdraget "Vändspår Alingsås" anges att V.E. numera är anställd i Infrakraft samt att denne tidigare arbetade för NRC som platschefi det angivna referenspro­ jektet. Infrakraft har genom beskrivningen inte visat att man förfogar över kravställda personalresurser (i pluralis), vilket krävs enligt AFB.522. Ef­ tersom lnfrakraft inte uppfyller det ställda kvalificeringskravet avseende re­ ferensuppdrag borde Trafikverket ha förkastat anbudet. Trafikverket anför bl.a. följande. Kravet på teknisk och yrkesmässig kapa­ citet har formulerats på så sätt att antingen anbudsgivaren själv ska ha ge­ nomfört entreprenaden eller att företaget förfogar över resurser som i ansva­ rig ställning som platschef eller arbetsledare har genomfört entreprenaden. Kravet kan inte läsas på så sätt att det nödvändigtvis måste röra sig om flera resurser, dvs. i plural, särskilt inte mot bakgrund av att det också anges "såsom platschef eller arbetsledare". Den personalresurs som lnfrakraft an­ gett i referensuppdraget är anställd i bolaget och har erforderlig erfarenhet. Förvaltningsrätten konstaterar att kravet i AFB.522 är utformat i enlighet med bestämmelsen i 14 kap. 5 § LOU, vilken reglerar vilka krav en upp­ handlande myndighet far ställa på leverantörernas tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Förvaltningsrätten anser inte att kravet kan uppfattas på så sätt att företaget måste förfoga över ett flertal resurser för att detta ska kunna uppfyllas. Det är således förvaltningsrättens bedömning att Trafikverket haft IFALUN FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM fog för att kvalificera Infrakraft utifrån de uppgifter som bolaget lämnat i anbudet gällande V.E. och dennes erfarenhet. Det saknas sammanfattningsvis skäl för ingripande enligt LOU på de av SVEAB åberopade grunderna. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Anders Lidman rådman Sida 8 3132-19 I'"' t!l:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här < Sida 1 av 2 oc g 1. 2. 3. 4. 5. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in for sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar forvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se