FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd. 2 MOTPART Sida 1 C9: - �-';� ...,...V,-�..,._..__.,..-..- .....� Dok.Id 367172 Postadress Bo:d3197 400 15 Göteborg Besöksadress Telefon Telefä:i: Expeditionstid mändag - fredag 08:00-16:00 AB Bidar, Trollhättans bostadsbolag, 556049-7611 Box 928 461 29 Trollhättan Ombud: Advokat Eilert Andersson Jur.kand. Karin Bemmar Wistrand Advokatbyrå Göteborg KB Box 11920 404 39 Göteborg SAKEN DOM Målnr 2015-10�27 Meddelad i Göteborg 9158-15 2015,�10- 21- Dnr KSnr Aktbrl SÖKANDE Processbygg Tjörn AB, 556790-9485 Nordviksberg 46 471 95 Skärhamn Avd Öve:rprövcing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNJNGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten a-vslår ansökan. Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvalt:oiugsrattenigoteborg@dom.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN lGÖTEBORG BAKGRUND Sida2 DOM 9158-15 AB Eidar, Trollhättans bostadsbolag (nedan AB Eidar) genomför en upp­ handling avseende nyproduktion av radhus, projektnummer 6273, områdes­ nummer 044. Av utvärderingsprotokollet framgår att Processbygg Tjörn AB (nedan Processbygg) har uteslutits från utvärderingen eftersom företaget inte har angett referensprojekt från anbudsgivare och kraven i AFB.51 har därför inte uppfyllts. YRKANDEN M.M. Processbygg yrkar att förvaltningsrätten i första hand förordnar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upp­ handlingen ska göras om. Processbygg anför i huvudsak följande. I AFB.31 anges� utan en närmare definition av projekten, att an.budgivarna ska ange tre referensprojekt. Det framgår inte av den bifogade mallen vilken typ av projekt som ska anges, vilka krav som ställs på projekten eller att det är re­ ferenser hänförliga till anbudsgivaren som efterfrågas. Mallen innehåller inte heller någon hänvisning till 11 kap. 11 § LOU eller något annat lagrum. För det fall AB Bidar avsett att angivna referensprojekt enbart skulle avse anbudsgivaren skulle det ha varit enkelt att ange detta med en hänvisning till ett visst lagrum i LOU eller genom att i vart fall använda sig av terminolo­ gin i LOU, dvs. efterfråga uppgifter om slutforda byggentreprenader. Så har dock inte skett. Det kan dessutom inte finnas någon skyldighet fö� en an­ budsgivare att vara insatt i LOU på den detaljnivå som krävs för att, utifrån det synnerligen bristfälliga förfrågningsunderlaget, inse att skrivningen un­ der AFB.31 syftar på 11 kap. 11 § LOU. I enlighet med avtalsrättsliga prin­ ciper och principen om transparens är det istället upphandlande myndighets ansvar att se till att undvika oklarheter. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 ' 9158-15 Syftet med angivande av referenser är att visa att anbudsgivaren förfogar över nödvändiga resurser vid utförandet av kontraktet. Referensprojelct hän­ förliga till den offererade organisationen är ett betydligt bättre bevis på an­ budsgivarens nuvarande kapacitet och kompetens än en historisk samman­ ställning av iliretagets projekt. Processbygg har valt ut referensprojekt som visar att det i företaget finns en betydande kompetens och kapacitet att ut� föra liknande projekt som upphandlingen avser, trots att förfrågningsun­ derlaget är så bristfälligt utformat att det i pralctiken skulle ha varit möjligt att ange uppförande av lekstugor som referensprojekt. De angivna referens­ projekten avser entreprenader där Fredrik Andersson har medverkat. Han har offererats som ombud, platschef samt kvalitets- och miljöansvarig för den aktuella entreprenad.en och har numera enbart engagemang i Process­ bygg. Det får sammanfattningsvis anses visat att Processbygg kommer att förfoga över nödvändig kompetens och erfarenhet vid utfcirandet av kon­ traktet. Skallkravet avseende referensprojekt har därmed uppfyllts. AB Eidars beslut är följaktligen felaktigt och strider mot principerna om trans­ parens och likabehandling. För det fall Processbyggs anbud inte anses upp­ fylla det ställda skallkravet bör upphandlingen göras om på grund av att förftågmngsunderlagets utfonnning strider mot principen om transparens. Processbygg har lämnat ett lägre anbud än vinnande leverantör och har där" för lidit skada av att AB Eidar har agerat i strid med de grundläggande prin­ cipernai 1 kap. 9 § LOU. AB Eidai- anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Av 11 kap. 11 § andra stycket 1 LOU framgår att upphandlande myndighet får infordra förteckning över slutförda byggentreprenadet under de senaste fem åren. AB Eidar har i enlighet med LOU och AFB.51 ställt krav i AFB,31 på ingivande av referenser för anbudsgivaren, dvs. företaget som lämnar anbudet. Syftet har varit att kunna kontrollera och bedöma företagets tekniska och yrkesmässiga kapacitet att genomföra byggentreprenadprojekt av motsvarande omfattning. I begreppet teknisk och yrkesmässig kapacitet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 4 DOM 9158-15 ryms inte endast personalens yrkeskvalifikationer, yrkesk1.umande eller erfa­ renhet. Det krävs även att företaget förfogar över såväl personalresurser som materiella resurser i den omfattning som krävs för att genomföra en bygg� entreprenad. Genom en förteclarlng över slutförda byggentreprenader under de senaste fem åren kan upphandlande myndigheter säkerställa att leveran­ tören, i vart fall historiskt, har förfogat över exempelvis den organisation som krävs för att driva och slutföra den typ av större projekt som en bygg­ entreprenad utgör. Att begreppet teknisk och yrkesmässig kapacitet är a-vsett att innefatta mer än endast yrkeskunnande och erfarenhet för enstaka perso­ ner i personalen framgår numera av artikel 58 punkt 4 i det nya EU­ direktivet om offentlig upphandling (se Europaparlamentets och rädets di­ rektiv 2014/24/EU a-v den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/1 8/EG). I direktivet anges beträffande telc" nisk och yrkesmässig kapacitet att den upphandlande myndigheten får ställa krav för att se till att de ekonomiska aktörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och den erfarenhet som krävs för att full� göra ko ntraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard. Att referenskravet avser företagets slutforda byggentreprenader enligt 1 1 kap. 11 § andrastycket 1 LOU·framgåravfortydligandetiAFB.31 attrefe­ renserna inte får vara äldre än 5 år från slutbesiktningsdatum, Processbygg bör därvid i egenskap av etablerad byggentreprenadfinna ha kunskap om de regler i LOU som särskilt berör byggentreprenader. Det finns vidare inget i de administrativa föreskrifterna eller i mallen far referensprojekt som anty­ der att laavet på angivande av referenser för anbudsgivaren kan uppfyllas genom angivande av personliga referenser för platschefen. Om syftet hade varit att inhämta personliga referenser skulle AB Eidar ha specificerat i mal­ lenvilkapersoners referenser som efterfrågats samt, i syfte attkunnaverifi­ era la:mnade uppgifter; efterfrågat och lämnat plats för att ange vilket företag personen ifråga arbetat på vid utrurande av referensprojekten. Det skulle även ha medfört att anbudsgivare skulle ha fått ge in en separat bilaga för FÖRVALTNINGSRÄTTEN l GÖTEBORG Sida 5 DOM 9158'�15 varje offererad person. Genom att AB Eidar istället har utformat mallen för referensprojelct på aktuellt sätt samt valt att kräva in CV och lista över refe­ rensprojekt i angivna bilagor framgår det att kravet inte kan avse annat än referenser hänförliga till företaget. En annan tolkning skulle bl.a. innebära att samma uppgifter begärts in två gånger. Kravet på angivande av referen­ ser hänförliga till företaget är sammanfattningsvis tillräckligt tydligt fonnu­ lerat för att en normalt omsorgsfull leverantör på marknaden ska kunna bilda sig en uppfattning om vad som avses med det uppställda kvalificew ringsktavet. I detta sammanhang kan framhållas att övriga anbudsgivare i upphandlingen har varit klara över att referenstagningen har avsett företaget enligt 1 1 kap. 1 1 § andra stycket 1 LOU. Av- rättspraxis följer dessutom att förfrä.gningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att rättsreglema på upphandlingsområdet inte åsidosätts Qfr. RÅ 2002 ref. 50). Kravet ifråga f'ar vidare anses vara proportionerligt. Processbygg har inte i övrigt framfört något skäl till varfor det slrulle vara oproportionerligt eller annars i strid med LOU att hålla fast vid det uppställda kravet på angivande av tre referensprojekt hänförliga till företaget och inte till någon av företa­ gets anställda. l detta avseende kan särskilt noteras att Processbygg inte är ett nystartat företag, Det finns därmed inte heller av annan anledning skäl att betrakta laavet som dislcrim.inerande eller oproportionerligt i något a-vse­ ende. Förhållandet att Processbyggs platschef är kompetent och har erfarenhet av arbetet som platschefi tidigare byggprojekt där ett annat företag har varit utförare medför inte att det är styrkt att Processbygg har den organisation samt de pei:-sonalresurser, tekniska resurser och den erfarenhet som är nöd­ vändig för att genomftira byggentreprenaden. Processbygg har följaktligen inte uppfyllt ett obligatoriskt kvalificeringskrav och det har därfor varit kor­ rekt att utesluta bolaget från upphandlingen. AB Bidar skulle annars ha från- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida6 DOM 9158-15 fallit ett obligatoriskt krav i förhållande till en av anbudsgivarna, vilket står i strid med principerna om likabehandling och transparens. Eftersom AB Bidar inte har brutit mot någo n av de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i samma lag kan Ptocessbygg inte anses ha lidit någon skada. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSR.ÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga best4mmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likv!itdigt och icke-dislo:iminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar sl<:a vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap, 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfort att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten bes luta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. AFB.3 1 Anbudets fann och innehåll . Anbud ska lämnas i enlighet med �rfrågningsunderlaget och anbudsformu­ läret. [...] Anbudet skall innehålla följande uppgifter: [...] • CV för: (anbudsfonnular punkt 5) I GÖTEBORG Sida 7 DOM 9158-15 - Ombud (bilaga 5a) Platschef (bilaga 5 b) Namnge ansvarig för: (anbudsformulär punkt 5) FÖRVALTNINGSRÄTTEN " • - Kvalitetsansvarig - Milj öansvarig - Tillståndsansvarig Byggarbetsrniljösamordnare Bas-P och Ba.s�U 3 stycken referensp.rojekt (anbudsfonnulär punkt 6). Referenserna • får inte vara äldre än 5 år från slutbesikt:ningsdatum. Uppgifter enligt Mall för referensprojekt som skall användas (bilaga 6). Eidar kom­ mer eventuellt att kontakta respektive angiven kontaktperson. [...] AFB. 5 1 Prövning av anbudsgivare [...] Kvalificering [...] 2. Anbudsgivare skall ha en sådan teknisk och yrkesmässig kapacitet att anbudsgivaren kan genomföra uppdraget. Skallkrav enligt AFB.3 1 skall vara redovisade i anbudet. Om ställda kvalificeringskrav ej uppfylls kom­ mer anbudet att förkastas. Av mallen för referensprojekt framgår att anbudsgivaren ska ange referens­ projektetsnamn,datumförslutbesiktning1 typavprojekt,storlek(Mkr), beställare, kontaktperson hos beställaren samt telefonnummer och e­ postadress till kontaktpe:rsonen. Förvaltn.ingsrattens bedömning Förvaltningsrättens pr6vning utgör en kontroll av om. det finns skäl att in­ gripa mo t upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Sida 8 DOM 9158�15 har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling 1iir fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr. RÅ 2009 ref. 69). AB Eidar har uppställt krav på att anbudet ska innehålla tre referensprojekt för att styrka teknisk och yrkesmässig kapacitet. Frågan i målet är om kravet är tillräckligt tydligt utformat och om Processbygg i så fall har uppfyllt kra� vet. Begreppet teknisk och yrkesmässig kapacitet har inte definierats nännare i LOU. Vägledning kan dock fås av 1 1 kap. 1 1 § LOU som gäller upphand­ lingar över tröskelvärdena. Av bestämmelsens ordalydelse framgår att det är leverantorens kapacitet som avses och att det finns ett flertal olika sätt att visa teknisk kapacitet. Flera av de möjliga bevisen för teknisk kapacitet av­ ser endast vissa delar av den totala kapaciteten, exempelvis uppgifter om teknisk utrustning eller yrkeskvalifikationer. Förhållandet att begreppet tek­ nisk kapacitet omfattar mer än en anställds erfarenhet och kompetens kan följaktligen inte leda till slutsatsen att varje enskilt bevis måste utgöra full­ ständig bevisning för teknisk och yrkesmässig kapacitet eller att bevisen måste vara hänförliga till företaget som helhet och inte till någon av företa­ gets anställda. Genom att utgångspunkten är att det är leverantörens kapa­ citet som avses och AB Eidar inte har lämnat plats i mallen for att ange vem som har utfört referensprojekten anser förvaltningsrätten dock att det till­ räckligt tydligt framgår att det är referensprojekt hänförliga till företaget som helhet som har efterfrågats i den aktuella upphandlingen. Processbygg har följaktligen inte uppfyllt skalllcravet i denna del. Eftersom Processbygg inte heller har visat att företaget lider skada av övriga anförda brister ska ansökan om överprövning avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9158�15 l GÖTEBORG HURMANÖVERKLAGAR�sebilaga 1 (DV3109/lBLOU) Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Kristin Palm. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som v.ill övc:.rklaga föi:valb:ringsrii.ttf::o.s besfo.t ska skriva. till Kamroan:iitten i Göteborg. Skdvelsex:r. ska dock skickas elle.t lhnnas till :forv:alm.ingsrii.tten. Överklagandetska.ha.kommiti.ntill fö:i:valt:oiags,:ätte:a inom 1:1:e veckor li:in dea. dag då klaganden fick dd a-v beslutet Om bcslutl!:t bu meddelats vid eo. inuotlig fö:tb.ui.dlio.g, eller dei: vid en sidan förhandling har: angetts :afu: bcslute:t komma att meddelas, ska dock öve;cldaga:o:de.t h.s. kommit in iuom tre v�ck:or frie. den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överkl:agandet fö:c off'e:o.tlig part nknas frän den dag bl!.Slutct meddelades. Om sista dagen fö:c övcl:lagmdctinfaller pä. lördag, söndag ene.i: helgdag. midso;eoma.i:afton, julaftonelleruyårsa.6:oanc:w:detattslo:i.v-else:i:i. kommet in o.ä.sta vudag. Förattettövedtlaga.ndeskakunnatasuppi ka:i:oro an:attrn foi:drn.s att ptövom.gstill.&ci.nd meddelas. Karnmw:li.rte:o. l.ämnu prö�tillst¼i:,.d om 1. detfi:o:ri.sanlecb:ringa.ttbetmvla ciktigb.cten a.v det slut so;tQ. fö;mltow.gstiittea. hn kommit till, 2. det io.te utan att sädmt tillstånd meddelas gå.i:a.ttbe4oi:o.a..ci.k:tighetCJlav det slut som förvaltningsrii.tten har ko!IlIIlit till, 3. detär11.v-viktförledP.iog-a.v rii.ttst.illämpcingeu 11.tt övc.rltlaga.o.det p:tövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skal a.tc pröva ö�det. Om pi-ovuiagstillståo.d iote medddas smr förvalmgs.rätte:o.s beslut fut Det är därför viktigt att det klart oc:h. tydligt &am.gu av ö-o-ei-klagandet cill �li.tten:�för man anseJ: att ptövni:agstillstånd bör roeddd.BS. Skrivelsen med överkla�ahde ska ihnehalla 1. Klagandens pei:son-/oi-ganisatlonsni.uxuner, postadi:es�, e-postadress och tclcfonnummer: till bostadeti. och :rnob:iltcl.cfo:o. Ad.i:ess och tdcfo:!l:11.ummei: till. lda.g:mdc:ns -arbetspla.� ska också :i:ngcs samt ev�tuell annan ad:cess där klagao.de:c. kan nås för delgivning. Om dessa uppgifte.i: hat llimnats tidiguc i målet ­ ocb om de fortfarande är aktuelk - bchöve:i:: de inte uppges ige:a. Oi:o. ld:aga.ndcn a.nlitai; ombud. ska ombudets oa.mo., post!ldress, e­ postadress, telefo:o.n�e.i: till a.I:betspla.tsl!ll och mobiltclefonmlmme:c anges. Oro. någon pe:rson- d1ei:: adre.:i.�nppgifl: ändras, ska �dringcn ut.au drö;5Illål ann:ili.1as till brnma·i:.tä.tten. 2 den dom/beslut som överklagas med uppgift o;a:,. f&valtcingsrättens namn, målmlIIlIIlci: samt dagen föx beslutet, .3. deskälsomkl.agande:o.a:og�tillstödfören begäran om ptövclngst:illständ, 4. denlinihingavförvalt:ciogsd.ttens dom/beslu.t som kl.agand!!:O. vill fä. till stånd, 5. debev.issomklsgandexi.vill:lbempaoclivad han/hon "V:ill sty:rka med varje sfu:skilt be.vis. Adressen till fö:i:valtnings.tii.tten fumgb: av doo:i.eo./beslutet I :mil o,:o. övetpi:övniug e;oligt lagen (2007:1091) milet elle.t upphävt ett ic.temaistiskt beslut I pr� sedan avtal har slutits. Fullstiindig .infoana.ti.on � i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagai:ns. BehöveJ:Nifl.e;cu.pplysniagu omhurm:an övttkhgar kan Ni vända Ez till föJ:"O"altningsrättcn. om offentlig upphandling cll.c: lagco. (2007:1092) tidell föc öv�d.e av :i:ättcns dom clle:c när tio dagar ha:r gått fcln det att ritten avgjoi:c vissa. fall fö avtal sluras omedelbart. Ett om uppba.rJ.dling io.om o,:ad.de:aa vatten, energi. bl!.Slut lw:löptut I de flesta fall fL: avtal slu.tas tr:mspm:tc:i: och posttjänsrer ffu; 11.vtal sluta.'S innan övei:klagande av d.ttens a.vgöi:a.J).de &r ;in.te W'IY"'N dD0'1'3,ril itx