FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2014-12-04 Mål nr 3560-14 Sida 1 (12) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala KONKURRENSVERKET Avd Dnr 1 KSnr Dok.Id 127110 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag � fredag 08:00-16:00 MacSupport Aktiebolag, 556216-9267 Ombud: Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Södra Larmgatan 4 411 16 Göteborg MOTPARTER 1. Mälarenergi AB, 556448-9150 2. Västerås kommun Ombud 1-2: EU-advokat Robert Molden Jur. kand. Johan Liden Gärde Wesslau Advokatbyrå i Göteborg AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Aktb\l Överprövning av avtals giltighet enligt 16 kap. 13 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och ogiltigförklarar Västerås kommuns avtal (avtalsnummer 2013/790-KS-061) av den 13 januari 2014 med Atea Sverige AB. Förvaltningsrätten ogiltigförklarar även det avtal om inköp av Ipads som kommunen gjort med stöd av avtalet den 13januari 2014. 2014 -12- 0 5 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3560-14 I UPPSALA BAKGRUND Västerås kommun och Mälarenergi AB (kommunen) har genomfört en upphandling av ramavtal avseende leverans av klienter för IT-arbetsplats, dnr 2012/790-KS-061. Kommunen har fattat ett tilldelningsbeslut och där­ efter ingått avtal med anbudsvinnaren. Förvaltningsrätten beslutade den 10 juli 2014 och den 22 augusti 2014 att avslå begäran från MacSupport AB att rätten skulle interimistiskt förordna att avtalet inte skulle få fullgöras förrän annat beslutats av domstol. YRKANDEN M.M. MacSupport AB (bolaget) ansöker om överprövning av avtalets giltighet och yrkar att det ingångna ramavtalet förklaras ogiltigt. Bolaget yrkar vi­ dare att det avtal som slutits mellan kommunen och Atea Sverige AB avse­ ende leverans av Ipads till skolans elever förklaras ogiltigt. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Kommunen har efter annonsering av upphandlingen och efter publicering av förfrågningsunderlaget genomfört en väsentlig förändring av förfråg­ ningsunderlaget samt det ursprungliga ramavtalet. Kommunen har fullföljt upphandlingen och införlivat den väsentliga förändringen i ramavtalet. Ramavtalet har därefter ingåtts utan att föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU genomförts, trots att skyldighet därtill har förelegat p.g.a. den väsentliga förändringen i förfrågningsunderlaget och ramavtalet. Ram­ avtalet har därmed tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Kommunen har i förfrågningsunderlaget beräknat upphandlingens årliga volymer till att bl.a. omfatta 660 bärbara datorer, varav 500 stycken till Västerås kommun och 160 stycken till Mälarenergi. Kommunen har under upphandlingsförfarandet den 1 februari 2013 genomfört kompletteringar till förfrågningsunderlaget. Kommunen har därigenom lagt till 3 660 bär- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3560-14 I UPPSALA bara datorer per år i upphandlingen, totalt ca12 000 bärbara datorer under avtalstiden. Detta betyder att upphandlingen har under avtalstiden exklu­ sive kompletteringarna en volym om2 640 bärbara datorer och inklusive kompletteringarna en volym om14 640 bärbara datorer, vilket innebär att en volymökning skett med ca555 procent och en värdeökning från upp­ skattningsvis18 miljoner kr per år till50 miljoner kr per år. Volymupp­ skattningen är givetvis en väsentlig uppgift i en upphandling för att leve­ rantörer ska kunna offerera bästa möjliga anbud. Kommunen har även ge­ nom kompletteringen utvidgat upphandlingen att omfatta kommunens skolverksamhet och kommunens elever. Kompletteringen inkorporerades aldrig i det ursprungliga ramavtalet men har lagts till i samband med att ramavtalet undertecknades. Annonseringen av ett förfrågningsunderlag fyller en central konkurrensuppsökande funktion. Möjligheterna att kom­ plettera eller ändra ett förfrågningsunderlag är begränsade (se uttalande av EU-domstoleniC-2780/ 1)ochenupphandlandemyndighetf'arsomhu­ vudregel inte förändra förfrågningsunderlaget under en pågående upphand­ ling, vilket strider mot principen om transparens. Om en myndighet ge­ nomför väsentliga förändringar innebär detta att upphandlingen ovillkorli­ gen måste avbrytas (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr4342- 4357-11 ochKammarrätteniGöteborgsdomimålnr1132-10).Fullföljer en upphandlande myndighet en upphandling där väsentliga förändringar har genomförts av förfrågningsunderlaget genom att teckna avtal med vin­ nande leverantör innebär det att avtalet har tillkommit genom en otillåten direktupphandling, eftersom annonsering inte skett. Bolaget har valt att inte lämna anbud mot bakgrund av hur annons och ursprungligt förfråg­ ningsunderlag har utformats. Kompletteringen gjordes först27 dagar innan upphandlingens anbudstid löpte ut. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3560-14 I UPPSALA Kommunen har gjort en beställning på åtminstone 963 Ipads, vilket är en helt annan produkt än de bärbara datorer som omfattas av ramavtalet. Be­ ställningen har ett uppskattat värde på ca 4 miljoner kr. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Till stöd för sin talan anför kommunen i huvudsak följande. Det har inte genomförts någon väsentlig förändring av förfrågningsun­ derlaget under annonseringstiden och ramavtalet innehåller inga ändringar relativt förfrågningsunderlaget. Kontraktsföremålet enligt det ursprungliga för:frågningsunderlaget, d.v.s. utan beaktande av det i målet aktuella förtyd­ ligandet, är IT-arbetsplatshårdvara inom de hårdvarukategorier som anges i förfrågningsunderlagets punkt 3.1, vilken innefattar bärbara datorer. För­ tydligandet innebär inte någon ändring av kontraktsföremålet utan endast en justering av den icke-förpliktande volymuppskattning som anges i för­ frågningsunderlagets punkt 3.2. I ramavtalets natur ligger att det verkliga behovet är okänt. Det finns inte något krav på att ange volymuppskattning­ ar i ett förfrågningsunderlag vid ramavtalsupphandlingar. Om det i ett ram­ avtalsförfrågningsunderlag anges volymuppskattningar innebär inte den omständigheten, att fler enheter skulle avropas jämfört med uppskattning­ en, att samtliga de avrop som sker utöver uppskattningen konstituerar otill­ låtna direktupphandlingar. Även de senare avropen sker inom/enligt ram­ avtalet. Ramavtalsföremålet d,efinieras således inte genom en eventuell volymuppskattning. Även om det i målet aktuella förtydligandet inte hade meddelats hade numerärt fler bärbara datorer än vad som anges i den icke­ förpliktande volymuppskattningen kunnat köpas in enligt ramavtalet. För­ tydligandet kan följaktligen inte anses konstituera en väsentlig ändring av förfrågningsunderlaget. Ogiltighetstalan kan över huvud taget inte bli aktuell i målet. Bolaget har under upphandlingen varit registrerad leverantör hos EU-supply, den tjänst Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3560-14 I UPPSALA som kommunen använde för att administrera upphandlingen. Bolaget har såsom registrerad leverantör erhållit information om förtydligandet redan under annonseringstiden. Bolaget bör inte, med hänsyn till lagstiftarens intentioner, kunna avstå från att framställa invändning genom överpröv­ ning inom den normala tiodagarsfristen efter tilldelningsbeslut för att istäl­ let kunna angripa avtalets giltighet upp till sex månader efter kontraktets ingående. En sådan ordning skulle både leda till ineffektivitet för över­ prövningssystemet som helhet Gfr EU-domstolens dom i mål C-230/02, Grossman Air) och möjliggöra ett kringgående-av det efter Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53 relativt strikt tillämpade skaderekvisit som gäller vid ingripanden enligt 16 kap. 6 § LOU. Ogiltig­ hetspåföljden enligt 16 kap. 13 § LOU bör mot bakgrund av starka ända­ målsskäl endast vara tillgänglig för de leverantörer som till skillnad från bolaget inte har haft möjlighet att framställa en invändning om otillåten ändring av förfrågningsunderlaget inom ramen för en överprövning av upphandlingen. Med hänsyn till att bolaget dels varit registrerat som ut­ hämtare av förfrågningsunderlaget, dels slutligt medverkat i upphandlingen som underleverantör till en anbudsgivare, ska bolaget anses ha tagit del av det i målet aktuella förtydligandet redan då det meddelades. Bolaget borde ha tagit del av det. Ogiltighetstalan är dessutom väckt för sent. Bolaget har varit registrerat vid EU-supply och där fått information om förtydligandet redan under annon­ seringstiden. Bolaget har vidare varit redovisat som underleverantör till den anbudsgivare som kom på plats nummer två i upphandlingen och som sedermera begärde överprövning av tilldelningsbeslutet. Det framstår där­ med som osannolikt att bolaget inte någon gång under 2013 tagit del av tilldelningsbeslutet, som meddelades i april 2013, i upphandlingen. Vidare har bolaget i vart fall senast den 24 februari 2014 fått kännedom om att ramavtal tecknats mellan kommunen och den vinrtande anbudsgivaren en­ ligt tilldelningsbeslutet. Sammantaget innebär det anförda att bolagets an- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3560-14 I UPPSALA sökan under alla omständigheter måste anses preskriberad med hänsyn till att30-dagarsfristen enligt 16 kap. 17 § andra stycket LOU börjat löpa. Kommunen anför vidare att bolaget aktivt deltagit i upphandlingen i egen­ skap av underleverantör. Till stöd för detta åberopas e-postkorrespondens mellan bolaget och Office IT-partner i Västerås den 26 februari 2 013, två dagar före sista anbudsdag. Bolaget har av vad som framgår av e­ postkorrespondensen inte, som det påstått, valt att omgående lägga upp­ handlingen åt sidan sedan det förlitat sig på den ursprungliga annonsen och det ursprungliga förfrågningsunderlaget. I e-postmeddelandet uppgav bo­ lagets representant Christer Kembler att Ipad 2 snart kommer att försvinna och att skolorna sannolikt köper den senaste modellen. E-postmeddelandet utvisar att bolaget vid denna tidpunkt haft sådan kännedom om ramavtalets omfattning att det haft möjlighet att framföra invändningen om otillåten förändring av förfrågningsunderlaget antingen före tilldelningsbeslut eller efter tilldelningsbeslut inom tiodagarsfristen. När det gäller surfplattoma framgår uttryckligen av förfrågningsunderlaget att sådana omfattas av ramavtalet. Bolaget genmäler och anför i huvudsak följande. Ogiltighetstalan är möjlig och inte väckt för sent. De allra flesta, om inte alla, leverantörer till offentlig verksamhet är registrerade som leverantörer på olika bevakningssidor avseende kommande och pågående upphandling­ ar. Bolaget har förlitat sig på den ursprungliga annonsen och det ursprung­ liga förfrågningsunderlaget och valde därför omgående att lägga upphand­ lingen åt sidan. Syftet med att annonsera upphandlingar är att informera marknaden och det är av synnerlig vikt att leverantörerna kan förlita sig på denna information. Någon preklusionsbestämmelse med det innehåll som Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3560-14 I UPPSALA kommunen gör gällande finns inte, utan det är sex månaders preklusion som gäller i enlighet med lagens ordalydelse. När det gäller den av kommunen åberopade e-postkorrespondensen har Christer Kembler svarat på ett antal frågor. Av hans svar framgår med all önskvärd tydlighet att upphandlingen inte avsett skolverksamhet, anled­ ningen till varför det är..uppenbart att upphandlingen i dess ursprungliga form inte har omfattat skolverksamhet, anledningen till varför bolaget be­ slutade att upphandlingen inte var av intresse och anledningen till varför ordet "skolorna" var med i korrespondensen. Bolaget har bifogat svar från Christer Kembler där bl.a. följande anges. Det var tydligt att upphandlingen från början inte gällde skolan med hän­ syn till uppskattade volymer, produktspecifikationer, frånvaron av krav på service och support, att ingen programvara efterfrågades, att ingen intro­ duktionsutbildning av lärare och elever efterfrågades, att ingen fortbildning av lärare efterfrågades och att ingen ledarskapsutbildning eller pedagogisk utveckling efterfrågades. Att skolan nämndes i e-postkorrespondensen är helt naturligt med hänsyn till att bolaget vid denna tidpunkt hade ett avtal med kommunen som gällde leverans av Appledatorer till kommunens sko­ lor. Han var ansvarig för detta avtal och projektledare samt hade dagliga kontakter med denna verksamhet. DOMSKÄL I 16 kap. 13 § 1 LOU anges att rätten ska besluta att ett avtal som har slu­ tits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §. Bolaget har gjort gällande att kommunen genomfört en otillåten direktupp­ handling genom att under upphandlingsförfarandet i det upphandlade ram- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida8 3560 -14 avtalet införa en option, enligt vilken leveransen utökas till skolverksam­ hetenmedenuppskattadvolymökningmedca555 procentsamtuppskat­ tad förändring av kontraktsvärdet från 18 miljoner kr per år till50 miljoner kr, utan att en ny annonsering skett. Kommunen har mot detta invänt dels att bolaget saknar talerätt, dels att det inte förelegat sådana omständigheter att kommunen skulle vara skyldig att göra en ny annonsering, varför det inte genomförts någon otillåten direktupphandling. Har bolaget talerätt? Förvaltningsrätten måste först ta ställning till om bolaget över huvud taget har rätt att ansöka om det ingångna avtalets ogiltighet. Kommunen har in­ vänt att bolaget inte bör kunna avstå från att framställa invändning genom överprövning inom den normala tiodagarsfristen efter tilldelningsbeslut för att istället kunna angripa avtalets giltighet upp till sex månader efter kon­ traktets ingående. En sådan ordning skulle enligt kommunen�gppfattning undergräva rättssystemets effektivitet. I mål C-230 /02 , Grossmann Air Service, ansåg EU-domstolen att det inte förelåg EU-rättsligt hinder för att en person enligt nationell rätt skulle an­ ses sakna rätt att söka prövning av en upphandling, som han inte deltagit i p.g.a. att han.inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som ut­ gjordeföremåletföranbudsförfarandet. Upphandlingensanbudsförfaran­ det innehöll således specifikationer som påstods vara diskriminerande. Det förelåg emellertid hinder för att söka prövning av dessa med hänsyn till att specifikationerna inte sökts prövade innan upphandlingsavtalet tilldelades. Förvaltningsrätten gör härvid följande bedömning. Det sökande bolaget har inte lämnat in anbud i kommunens upphandling utan endast varit underle­ verantör till en annan leverantör, som deltagit i anbudsgivningen. Bolaget har gjort gällande att kommunens upphandling har ändrats på ett sådant sätt att ny annonsering skulle ha skett. Det är inte fråga om samma situat- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3560-14 I UPPSALA ion som i mål C-230/02, Grossmann Air Service, där sökanden ansåg sig felaktigt utestängd från en upphandling som denne önskade delta i. Det har i det aktuella målet gått en relativt kort tid från det att den påstådda änd­ ringen genomfördes till dess att anbudstiden gick ut. Det finns i svensk lagstiftning inte någon regel som hindrar ett bolag från att ansöka om över­ prövning av ett avtals giltighet därför att bolaget tidigare haft möjlighet att ansöka om överprövning. Det kan enligt förvaltningsrättens uppfattning i vart fall inte uppställas som generell princip, att en leverantör ska vara skyldig att hålla sig informerad om vilka avtal som kan komma att ingås för att inte förlora sin talerätt. Kommunen har också anfört att talan är väckt för sent, eftersom 30- dagarsfristen enligt 16 kap. 17 § andra stycket LOU inte iakttagits. Enligt kommunens uppfattning börjar fristen att löpa så snart en leverantör har fått kännedom om såväl att avtal slutits som grunderna för tilldelningen. Även om bolaget varken är anbudssökande eller anbudsgivare i upphand­ lingen bör bestämmelsen enligt kommunen av ändamålsskäl ges en vid tolkning så att bolagets talan anses för sent väckt. Förvaltningsrätten finner i konsekvens med tidigare bedömning i målet att ändamålsskälen inte i tillräcklig utsträckning talar för att bolaget, som end­ ast är angiven underentreprenör till en anbudsgivare, ska anses ha väckt talan för sent. Bolaget har inte varit adressat för det utsända tilldelningsbe­ slutet. Tidsfristen har därmed inte börjat löpa i förhållande till bolaget. I övrigt framgår att bolaget iakttagit sexmånadersfristen enligt 16 kap. 17 § LOU för att ansöka om avtals ogiltighet. Talan är därmed inte väckt för sent. Det har vidare anförts att det från bolagets sida skulle ha funnits vetskap om att kommunen före sista anbudsdag infört optionen i förfrågningsun- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 10 3560-14