LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2009-04--16 Meddelad i Falun Mål nr 682-09 E 744--746-09 E Sida 1 (5) ' 2009-04-20] Fresenius Kabi AB, 556561-6058 SÖKANDE 751 74 Uppsala Ombud: Advokat Elisabeth Legnerfält och jur.kand. Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Landstinget Dalarna (mål nr 682-09) Box 712 791 29 Falun 2. Landstinget i Västmanlands län (mål nr 744-09) Hållgatan 2 721 51 Västerås 3. Landstinget Gävleborg (mål nr 745-09) 801 88 Gävle 4. Landstinget i Uppsala län (mål nr 746-09) Box 602 751 25 Uppsala (nedan gemensamt benämnda Fyrklöverlandstingen) Ombud för 1-4: Lena Jönsson, landstingsjurist Landstinget Dalarna Box 712 791 29 Falun SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten beslutar att Fyrklöverlandstingens upphandling av rekvisitions­ läkemedel och läkemedelsnära produkter (dnr UPPH 2008-0052) inte får avslutas fö1rän Fyrklöverlandstingen vidtar rättelse genom att göra en ny ..·· �·;;.,,.R0t�li'&l,;.·.c,.•�,.�.· ., . r,;,·KOflWR�i�� I Dok.Id 61221 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@domse Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 LÄNSRÄTTEN DOM 682-09 E I DALARNAS LÄN 2009-04-16 744--746-09 E anbudsut-värdering avseende ATC-koden V07AB, varvid Abcur AB:s an­ bud inte ska beaktas. Länsrätten upphäver de interimistiska besluten från den 6 mars2009. BAKGRUND OCH YRKANDEN Fyrklöverlandstingen genomför en upphandling av rekvisitionsläkemedel och läkemedelsnära produkter (dnr UPPH2008 -0052). I meddelande om tilldelningsbeslut den26 februari2009 tilldelades Abcur AB upphandling­ en avseende ATC-koden V07AB på Natriumklorid 10 ml och20 ml. Fresenius Kabi AB ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs i den för denna ansökan om överprövning relevanta delen, ATC-koden V07AB, varvid Abcur AB:s anbud förkastas och Fresenius Kabi AB tilldelas ramavtal. Fresenius Kabi AB anför bl.a. följande. Av utvärderingen av ATC-kod V07AB framgår att Abcur AB har offererat en injektionslösning benämnd Natriumklorid Demo i två olika förpacknings­ storlekar, en på 10 ml/förpackning och en på20 ml/förpackning. Enligt Läkemedelsverket, som enligt läkemedelslagen är tillsynsmyndighet för alla läkemedel som sä\js på den svenska marknaden, finns ingen produkt med namnet Natriumklorid Demo registrerad. Av utdrag från Läkemedels­ verkets hemsida innehållande alla natriumkloridprodukter framgår att det inte fim1s någon produkt med namn Natriumklorid Demo registrerad. Där­ emot framgår av listan att Abcur AB är ombud (dvs. det företag som är ansvarig för produkten vid kontakter med Läkemedelsverket och för för­ säljning på den svenska marknaden) för innehavaren av marknadsförings­ tillståndet, Noridem Enterprises Ltd, för en produkt vid namn Natriumklo­ rid Noridem 9 mg/ml, injektionsvätska, lösning. Det är dänned visat att den produkt Abcur AB har offererat för ATC-kod V07AB i upphandling­ en, Natriumklorid Demo, istället är produkten vid namn Natriumklorid Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 682-09 E I DALARNAS LÄN 2009-04-16 744--746-09 E Noridem. Läkemedelsverkets produktinformation liksom infonnation från FASS läkemedelsfakta (vilket innehåller av Läkemedelsverket godkänd information för alla läkemedel som säljs i Sverige) för Natriumklorid No­ ridem, visar att Natriumklorid Noridem har ATC-kod B05XA03. ATC-kod B05XA03 är en underkategori i huvudgruppen B, Blod och blodbildande organ. Denna kategori av produkter är följaktligen en helt annan typ av produkt än vad ATC-kod V07AB innefattar, som hör till huvudgruppen V, Varia. ATC-kodema fyller en mycket viktig funktion eftersom de indikerar en produkts egenskaper. I och med att Natrium.klorid Noridem, som är den produkt som har offererats av Abcur AB under namnet Natrium.klorid Demo, inte är registrerad under den efterfrågade ATC-koden V07AB inne­ bär det att produkten inte kan antas, eftersom ATC-koden inte stämmer överens med den ATC-kod som upphandlats, vilket blir som att efterfråga äpplen och sedan upphandla päron. Enkelt uttryckt är den produkt som Abcur AB offererat en helt annan typ av produkt än de produkter som Fyr­ klöverlandstingen har efterfrågat. Eftersom Fyrklöverlandstingen angett i förfrågningsunderlaget att föremålet för upphandlingen, i nu relevant del, är produkter inom ATC-kod V07AB kan ett anbud avseende en produkt som är av ett helt annat slag naturligtvis inte antas av Fyrklöverlandsting­ en. Länsrätten i Dalarnas län, Länsrätten i Västmanlands län, Länsrätten i Gäv­ leborgs län och Länsrätten i Uppsala län har den 6 mars 2009 interimistiskt beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Målen har därefter överlämnats till Länsrätten i Dalarnas län för gemensam handläggning. Fyrklöverlandstingen har i skrivelse anfört att de medger Fresenius Kabi AB:s yrkande att upphandlingen ska rättas avseende den relevanta delen, ATC-koden V07AB, innan upphandlingen får avslutas. LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN 2009-04-16 SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE DOM Sida 4 682-09 E 744--746-09 E Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Fyrklöverlandstingen har genomfört en öppen upphandling av rekvisitions­ läkemedel och läkemedelsnära produkter enligt förfrågningsunderlag date­ rat den 24 oktober 2008. Genom tilldelningsbeslut daterat den 26 februari 2009 antog Fyrklöverlandstingen Abcur AB:s anbud avseende ATC-koden V07AB på Natriumklorid 10 ml och 20 ml. Av anbudssammanställningen framgår att Fresenius Kabi AB:s anbud rankades som nmmner två i utvär•­ deringen för de respektive produkterna. Länsrätten gör följande bedörnning. Fråga i målet är om det finns skäl för länsrätten att besluta att upphand­ lingen avseende ATC-koden V07AB ska rättas eller inte. Av utredningen i målet framgår att Abcur AB har offererat produkten Na­ triumklorid Noridem under namnet Natriumklorid Demo. Natriumklorid Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 682-09 E I DALARNAS LÄN 2009-04-16 744--746-09 E Noridem är inte registrerad under den efterfrågade ATC--koden V07AB. I och med att den av Abcur AB offererade produkten inte stämmer överens med den ATC-•kod som upphandlats kan produkten inte kan antas. Abcur AB:s anbud avseende ATC-koden V07AB skulle således ha förkastats. För att upphandlingen ska rättas krävs att Fresenius Kabi AB lidit eller kan komma att lida skada. Fresenius Kabi AB skulle ha tilldelats upphandling­ en avseende ATC-koden V07AB på Natriumklorid 10 ml och 20 ml om Abcur AB:s anbud skulle ha förkastats. Fresenius AB har därför lidit ska­ da, varför skäl för åtgärder enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU förelig­ ger. Länsrätten beslutar därför att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att Fyrklöverlandstingen företar en ny anbuds­ utvärdering avseende ATC-koden V07AB, varvid Abcur AB:s anbud inte ska beaktas. lagman HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c). \V- /ll'flli� �ohan Montelius SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga � 8 r­o0C'l u Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till. arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1je särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www domstol.se