F…RV AL TNINGSR€TTEN I MALM…
Avdelning 1
S…KANDE
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
MOTPART
Polismyndigheten i SkŒne 205 90 Malmš
SAKEN
DOM
2013 -12- 1 7 Meddelad i
Malmš
MŒl nr 11534-13
KONKURRENSVERKET
Dok.Id 183466
Postadress
Box 4522
203 20 Malmš
Besšksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Expeditionstid
mŒndag - fredag 08:00-16:00
Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling, LOU
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att Polismyndigheten i SkŒne ska betala en upphandlingsskadeavgift om 75 000 kr.
Dnr
2013-12- 1 8^ ŽJŽ/Ml
KSnr 3<Fi3 Aktbil
Sida 1

 
 Sida 2 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 11534-13
I MALM…
Avdelning 1
BAKGRUND
Polismyndigheten i SkŒne har genomfšrt en upphandling avseende pall- ršntgen. Upphandlingen annonserades i tidningen Sydsvenskan den 8 au- gusti 2012. M i l Sec Sverige A B lŠmnade det enda anbudet i upphandlingen och den 3 oktober 2012 slšt polismyndigheten avtal med Mil Sec.
FšrvaltningsrŠtten i Malmš har i dom den 6 maj 2013 (mŒl nr 2423-13) tagit stŠllning till en ansškan om šverpršvning av det ingŒngna avtalets giltighet enligt 16 kap. LOU. RŠtten angav i sina domskŠl bl.a. att Šven om tidningen Sydsvenskan Šr den stšrsta i Malmšregionen, Šr den sŒ pass be- grŠnsad i frŒga om lŠsare och geografiskt spridningsomrŒde att polismyn- digheten genom annonsen knappast kan anses ha mšjliggjort en effektiv konkurrens. FšrvaltningsrŠtten fann att polismyndighetens annonsering inte uppfyllde annonseringskraven i 15 kap. L O U och att det fanns fšrut- sŠttningar att ogiltigfšrklara avtalet. RŠtten ansŒg emellertid att det var visat att den aktuella utrustningen behšvdes fšr att skydda liv och hŠlsa och fann dŠrfšr att det avtal Polismyndigheten i SkŒne slutit med Mil Sec Sverige AB skulle bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnt in-
tresse.
YRKANDE OCH INST€LLNING
Konkurrensverket (KKV) yrkar att fšrvaltningsrŠtten enligt 17 € kap. 1 € 2 LOU fšrpliktigar Polismyndigheten i SkŒne (Polismyndigheten) att betala 75 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stšd fšr sin talan anger KKV i huvudsak fšljande. A v ordalydelsen i 17 kap. 1 € 2 L O U framgŒr att grun- den fšr att pŒfšra Polismyndigheten en upphandlingsskadeavgift Šr den lagakraftvunna domen i mŒlet angŒende šverpršvning av det ingŒngna av- talets giltighet. I fšrevarande mŒl finns alltsŒ ingen mšjlighet att ompršva huruvida det ingŒngna avtalet Šr en otillŒten direktupphandling. OmstŠn-

 
 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM…
Avdelning 1
digheterna kring den konstaterade švertrŠdelsen har i detta Šrende om upp- handlingsskadeavgift endast betydelse fšr sanktionsvŠrdet och avgiftens storlek.
Enligt KKV:s mening bšr upphandlingsskadeavgiftens storlek berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter i det enskilda fallet som kan inverka sŠnkande eller hšjande pŒ avgiften. KKV har i mŒl om upphandlingsskadeavgift pŒ grund av otillŒten direkt- upphandling ansett att avgiften fšr en sŒdan švertrŠdelse av normalgraden bšr ligga i mitten av den švre delen av tioprocentskalan, det vill sŠga cirka 7-8 procent av avtalets vŠrde.
Att avtalet har fŒtt bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnin- tresse, kan inte i sig motivera en lŠgre upphandlingsskadeavgift Šn vad som normalt bšr utgŒ. Polismyndigheten har nŠmligen redan i ogiltighetsmŒlet fŒtt tillgodorŠkna sig att det fanns tvingande hŠnsyn.
Polismyndigheten har under Šrendets handlŠggning framhŒllit att annonse- ring inte underlŒtits helt utan trots allt skett, och att det dŠrfšr fšreligger fšrmildrande omstŠndigheter vilka bšr beaktas vid faststŠllande av upp- handlingskadeavgiftens storlek. Detta innebŠr fšrvisso att den aktuella upphandlingen genomfšrts med ett nŒgot stšrre mŒtt av transparens jŠmfšrt med om kontraktet tilldelats Mil Sec i det fšrdolda. Emellertid kan en sŒ- dan lokal annonsering inte alls ersŠtta den konkurrensutsŠttning som en korrekt upphandling enligt LOU utgšr. Genom att endast annonsera i en regional tidning har Polismyndigheten vŠnt sig till en hšgst begrŠnsad skara leverantšrer pŒ marknaden och dŠrmed inte gett švriga potentiella anbudsgivare nŒgot tillfŠlle att konkurrera om affŠren. Detta utgšr en tyd- lig švertrŠdelse av principerna om transparens och likabehandling. Polis-
Sida 3 11534-13

 
 Sida 4 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 11534-13
I MALM…
Avdelning 1
myndighetens annonsering i Sydsvenskan Šr dŠrfšr inte en omstŠndighet som kan pŒverka sanktionsvŠrdet i sŠnkande riktning.
Enligt KKV:s uppfattning har vare sig nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒ- rande omstŠndigheter som bšr pŒverka avgiftens storlek framkommit. A v - talets totala vŠrde uppgŒr till ett belopp om 1 010 OOO kr. En upphandlings- skadeavgift om 75 000 kr motsvarar ca 7,5 procent av kontraktsvŠrdet och utgšr efter en sammantagen bedšmning av omstŠndigheterna en avskrŠck- ande och proportionerhg sanktion fšr den i den lagakraftvunna domen kon- staterade švertrŠdelsen.
Polismyndigheten bestrider bifall till KKV:s ansškan.
SK€LEN F…R A VG…RANDET
TillŠmpliga bestŠmmelser m.m.
AllmŠn fšrvaltningsdomstol fŒr enligt 17 kap. 3 € 2 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) bl.a. om allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal, trots att fšrutsŠttningarna fšr ogiltighet Šr uppfyllda, fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse.
Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap. 4 € LOU uppgŒ till lŠgst
10 000 kr och hšgst 10 000 000 kr. A vgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 €€ eller 15 kap. 3 a € LOU.
VŠrdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som betalas en- ligt kontraktet. En upphandling fŒr inte delas upp i syfte att kringgŒ be- stŠmmelserna i denna lag. Vid berŠkning ska options- och fšrlŠngnings-

 Sida 5 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 11534-13
I MALM…
Avdelning 1
klausuler beaktas som om de utnyttjats. Vid berŠkning ska den upphand- lande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under rŠkenskapsŒret (15 kap. 3 a € LOU).
NŠr det gŠller berŠkningen av avgiftens storlek anfšrs bl.a. fšljande i fšr- arbetena till 17 kap. LOU (prop. 2009/10:180 s. 197 f). Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerhg och avskrŠckande. Ju allvarliga švertrŠdelsen Šr, desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. Vid bedšmningen av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sank- tionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna direktupp- handlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphand- lingsomrŒdet.
Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska, enligt 17 kap. 5 € LOU, sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det finns synner- liga skŠl.
Utrymmet fšr att en upphandlande myndighet ska undgŒ att betala en upp- handlingsskadeavgift Šr ytterst begrŠnsat och fšrbehŒllet rena undantags- situationer (prop. 2009/10:180 s. 198).
FšrvaltningsrŠttens bedšmning
Inledningsvis konstaterar fšrvaltningsrŠtten att det fšreligger fšrut- sŠttningar fšr att med stšd av 17 kap. 1 € 2 LOU besluta om upphandlings- skadeavgift.

 
 F…RV AL TNINGSR€TTEN I MALM…
Avdelning 1
DOM
Sida 6 11534-13
NŠr det gŠller upphandlingsskadeavgiftens storlek finner fšrvaltningsrŠtten att Polismyndighetens švertrŠdelse av principerna transparens och likabe- handling Šr allvarlig, vilket innebŠr att sanktionsvŠrdet i detta fall fŒr anses vara hšgt. V ad Polismyndigheten anfšrt om att viss annonsering trots allt skett Šr, enligt rŠttens mening, inte en omstŠndighet som kan pŒverka sanktionsvŠrdet i sŠnkande riktning.
FšrvaltningsrŠtten anser det av KKV yrkade beloppet, som uppgŒr till 7,5 procent av kontraktsvŠrdet, framstŒr som vŠl avvŠgt. Upphandlingsskade- avgiften bšr dŠrfšr bestŠmmas till 75 000 kr. NŒgra synnerliga skŠl fšr att efterge avgiften har inte framkommit. KKV:s ansškan ska sŒledes bifallas.
HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU)
MŒlet har fšredragits av Marita Ekdahl.

 j € SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. O m beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor
frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
2.
3.
4.
5.
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet - och om de fortfarande Šr aktuella - behšver de inte uppges igen. O m klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-
postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
1.
2.
3.
4.
det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstdUŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort
mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver N i fler upplysningar om hur man šverldagar kan N i vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det ldart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer