FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-05-15 Meddelad i Uppsala Mål nr 755-13 Enhet 1 Sida 1 (5) St Jude Medical Sweden AB, 556492-2317 Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER Landstinget Dalarna Landstinget Sörmland Landstinget Västmanland Landstinget i Uppsala län Örebro läns landsting Genom: Landstinget i Uppsala län, Varuförsöijningen Virdings alle 26, Hus 1, Plan 3 754 50 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT KONKURRENSVERKET- 2013 -as- 1 1 Avd Dnr KSnr Aklltl1 Dok.Id 89628 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en förnyad anbudspröv­ ning genomförs. \ ·.: .: -·•·"'•'' -·•-"-- -�·· _,_.._,,;,.. St Jude Medical (bolaget) ansöker om överprövning gällande produkt­ grupp 3 "Primär och återuppladdningsbar DBS" i upphandlingen och yr­ kar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ge­ nomförs varvid bolagets anbud tas upp till prövning och rätteligen tilldelas kontrakt. Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Landstinget har felaktigt påstått att bolagets anbud inte har uppfyllt skall-kravet om CE-märkning för indikationerna essentiell tremor, dystoni och epilepsi. Landstinget me­ nar att detta får som konsekvens att neurokirurgiska klinikens behov inte täcks. Bolaget hävdar att det inte förekommer dylikt skall-krav i förfråg­ ningsunderlaget och att skall-kravet således inte kan ligga till grund för uteslutning. För att ett anbud ska kunna förkastas krävs att anbudet på nå­ got sätt brister i uppfyllelse av de krav som uppställts i förfrågningsun­ derlaget. Anbud som uppfyller samtliga ställda krav i förfrågningsunderla­ get kan inte förkastas utan måste tas upp till utvärdering. Landstinget har därmed brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens och därmed mot 1 kap. 9 § LOU. Bolagets anbud hade om det tagits upp till utvärdering, med all sannolikhet tilldelats kontrakt i upp­ handlingen. Bolaget har således lidit eller i vart fall riskerat att lida skada och skäl föreligger för förvaltningsrätten att besluta om åtgärd. " : f ". �-\ ,\' ··'t .,, ••,- ,,...,_., ... •, - .........� ,__J_.. . , -.- I Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 755-13 I UPPSALA �- ··"·· ----·- Hli'\ \-·· . ·;,,;i;.i\ �WDE OCH GRUNDER BAKGRUND Landstinget Dalarna, Landstinget Sörmland, Landstinget Västmanland, Örebro läns landsting har genom landstinget i Uppsala län (landstinget) •_\:� ;:,:1.;i.• t-lt/.-·.\ � tade lat1dstinget tilldelningsbeslut i upphandlingen. .'-"•' · \ · · ·.' · · genomfört en upphandling genom öppet förfarande benämnd , i'Neurolfirurgiska implantat, dnr VF2012-0046". Den 31 januari 2013 fat- ·•.- l Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 755-13 I UPPSALA Till stöd för sin talan anför landstinget bl.a. följande. I sin ansökan om överprövning anför bolaget att den offererade utrustningen är CE-märkt i enlighet med upphandlingens laav härom, jfr punkten 4.1.2 i laavspecifi­ kationen. Såvitt landstinget förstår har bolaget offererat en produkt "Pri­ mär och återuppladdningsbar DBS2 ", som i och för sig är CE-märkt, men som saknar CE-märkning för indikationerna essentiell tremor, dystoni och epilepsi. Bolagets offererade produkt är endast CE-märkt för behandling av indikationen Parkinson. Den offererade produkten täcker därmed inte neu­ rokirurgiska klinikens behov såsom angivits i "Frågor och svar", något som också har angivits som grund för att diskvalificera bolagets anbud. Om produkten inte är brukbar eller orsakar skada vid den användning som angivits ansvarar tillverkaren för alla skador som orsakas av den CE­ märkta produkten. Mot denna bakgrund jämte det faktum att bolagets offe­ rerade produkt endast har CE-märkning med avsedd användning för be­ handling av indikationen Parkinson är det med viss förvåning landstinget mottar denna ansökan om överprövning. Eftersom landstinget i "Frågor och svar " precis så som bolaget själv anför, har uppgett vilka indikationer som avses behandlas med upphandlad produkt samt att bolagets offererade produkts CE-märkning inte omfattar där angivna indikationer, har bolagets anbud rätteligen förkastats. För det fall bolagets ansökan om överprövning, trots vad som angivits ovan, vinner bifall anför landstinget istället att upp­ handlingen ska göras om mot bakgrund av att förfrågningsunderlaget anses vara behäftat med allvarliga brister. Bolaget genmäler bl.a. följande. Att landstinget nu gör gällande att det uppställts ett skall-krav om CE-märkning avseende specifikt angivna indi­ kationer framstår som en efterhandskonstruktion. Det logiska och verk­ samhetspraktiska sättet att tolka förfrågningsunderlaget är att vad som krävs är CE-märkning för DBS-behandling, men att frågan om olika indi­ kationer även fo1isättningsvis förblir oreglerad. Det är också detta synsätt Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 755-13 I UPPSALA landstinget förordat i sitt svar på inkomna frågor. För det fall ansökan om överprövning bifalls, gör landstinget gällande att förfrågningsunderlaget är behäftat med sådana fel och brister att upphandlingen måste göras om. Bo­ laget vet inte med säkerhet vilka fel och brister landstinget syftar på, men vad gäller skall-Iaavet om CE-märkning för DBS bestrids att underlaget skulle vara oklart. Det framgår klart och tydligt att vad som luävs är CE­ märkning för produkt avseende DBS-behandling. Landstinget har i frågor och svar förtydligat att specifika krav på godkäm1ande av indikation inte uppställts. DOMSKÄL I förfrågningsunderlaget har följande krav ställts: Offererade produkter som omfattas av lagen (1993:584) om medicintekniska produkter skall vara godkända med CE-märkning. Landstinget har genom "Frågor och svar" i upphandlingen lämnat bl.a. följande förtydligande till det upp­ ställda skall-Iaavet: "Vi specificerar dock inteför vilka indikationer de olika typerna av SCS och DBS som vifrågar på ska vara CE-märkta. " Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår av skall-kravet om CE­ märkning att det skulle omfatta vissa specifika indikationer. Inte heller är detta något som kum1at utläsas av det förtydligande landstinget lämnat i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens bedömning har landstingets prövning av bolagets anbud inte skett enligt den information som länmats i förfrågningsunderlaget. Landstingets prövning har i stället skett i en snä­ vare bemärkelse än vad som framgår av angivet skall-Iaav, dvs. huruvida CE-märkningen avser specifikt angivna indikationer. Att landstinget inte har grundat sin prövning på det i förfrågningsunderlaget angivna skall­ luavet strider mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen en­ ligt 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har på grund av landstingets agerande och genom att inte få sitt anbud prövat utifrån de förutsättningar som uppställts i förfrågningsunderlaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Det fö- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 755-13 I UPPSALA religger således skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU i upphandling­ en. Rättelse är en tillräcklig åtgärd. .. {LAGAR, se bilaga (DV 3109/lA-LOU) Målet har handlagts av Kristine Nilsson. -Ilit•,. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND "' ., .. Den som vill överldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kam1naträtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för övetklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen föt övetklagandet infaller på lördag, söndag ellet helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen ko1n1ner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka1n1narrätten lä1UUar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill fö:rvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fötvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ka1n1narrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes na1nll, personnummer, yrke, postadress och telefonnu1n1ner. Dessutom ska adress och telefonnu1n1ner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lä.1.nnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till ka1n1narrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fötvaltningsrättens namn, målnu11.11ner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till'stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fötvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans om.bud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om.bud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnu1n1ner. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte ptövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lALOU