FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE Servera R&S AB, 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Stig Hermanson Servera R&S AB 112 89 Stockholm MOTPARTER Lunds kommun Eslövs kommun Kävlinge kommun Svalövs kommun Hörby kommun Höörs kommun Sida 1 (10) 2010 -os- 0 7 (mål nr 3616-10) (mål nr 3617-10) (mål nr 3618-10) (mål nr 3619-10) (mål nr 3620-10) (mål nr 3621-10) DOM Mål nr 3616-3621-l0E 2010 -05- 0 4', I Meddelad i Malmö Ombud för samtliga kommuner: Thor-Leif Hansson Lunds kommun Rådhuset, Box 41 221 00 Lund SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Servera R&S AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 9633 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 3616-3621-l0E IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDENM.M. Lunds, Eslövs, Kävlinge, Svalövs, Hörby och Höörs kommuner (nedan kommunerna) genomför upphandling av livsmedel, ref.nr KS 2009/0386, avseende nio olika varugrupper. Efter utvärdering har kommunerna genom tilldelningsbeslut den 7 januari 2010 beslutat att anta Menigo Foodsevice AB som leverantör av de nu aktuella varugrupperna E, F och G samt RCD Food Service AB av varugrupperna D och H. Kommunerna har därefter meddelat att man tagit tillbaka tilldelningsbeslutet för varugrupp H och att ny utvärdering ska göras i denna del samt att upphandlingen av varugrupp D ska göras om. Kommunerna har emellertid valt att utvärdera båda grup­ perna på nytt och genom tilldelningsbeslut den 8 mars 2010 besluta att anta RCD Food Service för varugrupp D och Menigo Foodservice AB för varu­ grupp H. Servera R&S AB (nedan Servera) ansöker om överprövning av kommu­ nernas upphandling beträffande varugrupperna: D. Färska grönsaker, rotfrukter, frukt E. Färskt kött och charkuterier, F. Kolonial, Djupfryst, Kaffe (Huvudleverantör/Grossist) G. Mejeri H. Potatis Servera yrkar att upphandlingen i dessa delar ska göras om. Kommunerna motsätter sig Serveras yrkanden. Förvaltningsrätten har genom interimistiska beslut förordnat att kommu­ nerna, intill dess annat beslutas, inte får avsluta upphandlingen vad gäller varugrupperna D, E, F, G och H. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 3616-3621-lOE !MALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL Relevanta rättsliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Parternas argumentation Servera: Kommunernas förfarande bryter mot LOU och de grundläggande gemen­ skapsrättsliga reglerna. Servera riskerar därigenom att lida avsevärd eko­ nomisk skada. Vidare strider det mot transparensprincipen att först medde­ la att man avslutar upphandlingen för att göra en ny upphandling och sedan trots detta göra en ny utvärdering och göra ett nytt tilldelningsbeslut. I anbudsförfrågan anger kommunerna att den som vill bli antagen som hu­ vudleverantör ska lämna anbud som uppfyller kraven för minst 90 procent av positionerna i varugrupp F samt minst 70 procent av positionerna i övri­ ga varugrupper. Anbudsgivare som antas i grupp F kommer att antas som huvudleverantör. Kommunernas krav på leverantörerna för att kunna antas Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3616--3621-lOE I MALMÖ Avdelning 1 är klart och tydligt och det råder inget som helst tvivel om vad som gäller. Kommunerna måste mena att leverantörerna ska uppfylla samtliga varu­ krav som man ställt, dvs. att produkten ska klara kravspecifikationen i för­ frågningsunderlaget. Kommunerna har gjort noggranna mätningar över godkänd procentandel som ingående redovisas i utvärderingen. Trots att ingen anbudsgivare nått upp till kommunernas krav för att bli antagen som huvudleverantör eller leverantör har kommunerna accepterat ett lägre pro­ centtal och fortsatt att utvärdera anbuden. Kommunerna har således inte följt sina egna krav i förfrågningsunderlaget och utvärderingen strider där­ för mot LOU. Förfarandet strider även mot proportionalitetsprincipen då kommunerna har ställt allt för höga krav på leverantörerna. Ingen av dessa klarade att komma upp till de 90 procent som var kravet för huvudleverantör. Vinnan­ de anbudsgivare har inte heller klarat kravet på 70 procent i varugrupp E. Samtliga anbudsgivare skulle därför ha förkastats och upphandlingen ska därför göras om. Vidare anges i förfrågningsunderlaget beträffande djuromsorg att produk­ ten ska ha producerats med en lägsta djurskyddsnivå enligt 2 och4 §§ svenska djurskyddslagen samt kommande bestämmelser enligt EU­ direktiv. Detta krav strider mot en av hörnpelarna i EU; den fria rörligheten av varor och tjänster. Det är diskriminerande om leverantörer från andra länder stängs ute från marknaden eller att likvärdiga produkter missgynnas. Svensk lag gäller endast svensk produktion och utländska leverantörer har ingen kännedom om denna och kan därför inte garantera detta krav. EU har inte utvecklat något verktyg för uppföljning av djurhållning. Det gör att det i dagsläget är nästan ogörligt att kontrollera och följa upp krav på svensk djurhållning då det strider mot EU-gemenskapens fria rörlighet av varor och tjänster vilket innebär att Servera och andra leverantörer kan komma att lida skada. Dessutom gör kommunerna tillägget i kravspecifikationen Sida .5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3616-3621- l0E Avdelning 1 I MALMÖ att även kommande bestämmelser enligt EU-direktiv ska tillämpas. Vissa av dess bestämmelser blir obligatoriska först år 2013 vilket gör kravet oklart och att det brister i transparens. Kravet är således diskriminerande och strider mot LOU varför upphandlingen av varugrupp E måste göras om. Servera kan komma att lida skada då man inte kan arbeta med fullt konkurrerande sortiment och måste begränsa sig till enbart svenska pro­ dukter för att vara säkra på att klara kraven på djurhållning. Vidare riskerar bolaget bli utsatt för felaktig bedömning vid utvärderingen då importpro­ dukter som konkurrerande företag lägger anbud på inte går att följa upp och kontrollera och därför kommer att antas till ett lägre pris. Upphand­ lingen ska därför göras om. Servera har funnit brister i utvärderingen av ett antal positioner gällande varugrupp F. Om bolagets justeringar av utvärderingen beaktas skulle va­ rugruppen ha tilldelats bolaget. Servera ifrågasätter även utvärderingen av ett antal positioner i varngupp E. Den vinnande anbudsgivaren har lagt anbud på produkter som bolaget inte hittar i någon kostdatabas vilket gör dem svåra att kontrollera. Servera har även har funnit brister i ett antal po­ sitioner gällande varugrnpp G. Den nya utvärderingen av varugrnpperna D och H innehåller en mängd frågetecken och felaktigheter. Servera har fun­ nit fjorton avgörande fel på den nya utvärderingen. Förutom att kommu­ nerna glömt att ta hänsyn till sina svar i "Frågor och svar" har man missat på en mängd positioner. Fjorton produkter som tidigare varit godkända för Servera har förkastats medan flera av den vinnande anbudsgivarens pro­ dukter godkänts. Upphandlingen ska därför göras om. Kommunerna: Kravet på sortimentbredd har utvärderats på det sätt som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Anbudslämnama ska lämna anbud på minst 90 procent av positionerna i berörd varugrupp för att kunna bli antagen som leverantör. DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 3616-3621-lOE I M ALM Ö Avdelning 1 Severa lämnade anbud på 99 procent av sortimentet och Menigo Foodser­ vice AB 98 procent av sortimentet. Båda dessa leverantörer klarade följakt­ ligen kravet på en sortimentbredd om 90 procent. Anbud lämnades även av Gunnar Dafgård AB samt Kahls Kaffe. Båda dessa anbud förkastades då de inte klarade kravet på sortimentbredd. Efter kvalificering utvärderades sedan inlämnade och godkända anbud enligt den modell vilken angivits i för:frågningsunderlaget. I utvärderingsprocessen är det en naturlig del att kommunerna ser till att det sortiment som utvärderas är jämförbart mellan anbuden. Efter den genomgången kvarstod 87,5 procent av artiklarna för bolaget och 86 procent för Menigo Foodservice AB. Denna del av volymen är den del på vilken en prisjämförelse görs. Inlämnade anbud omfattar dock fler artiklar än så. Kravet på sortimentbredd är nödvändigt att ställa för att säkerställa att kommunerna får en leverantör som kan tillhandahålla ett tillräckligt stort sortiment för upprätthållande av kommunernas kost­ verksamhet När det gäller kravet på djurhållning har Servera rätt i att det är tveksamt om krav på uppfyllande av lagar som är unika för ett medlemsland i EU kan ställas i en offentlig upphandling. Detta är dock inte aktuellt i detta fall då kravet i fråga är helt harmoniserat med gällande EG-direktiv. De aktuel­ la bestämmelserna i den svenska djurskyddslagens är helt harmoniserade med gällande EG-direktivs (98/58/EG) art 3 och 4. Kravet är följaktligen inte diskriminerande mot leverantörer från övriga EU. När det gäller Serveras påståenden om fel i utvärderingen har bolaget fel avseende vissa påståenden och rätt vad gäller andra. Huvudsaken är dock att påstådda fel inte är av sådan omfattning att slutresultatet av utvärde­ ringen kan ifrågasättas. Serveras påståenden om att så är fallet i denna upp­ handling saknar grund. Kommunerna har gjort en prisutvärdering baserad på bolagets syn på berörda positioner. Menigo Foodservice AB skulle vin­ na upphandlingen i varugrupp F samt såsom huvudleverantör även om en DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 3616-3621-l0E IMALMÖ Avdelning 1 utvärdering gjordes efter bolagets modell. Vad gäller påstådda fel i den nya utvärderingen av varugrupperna D och H menar Servera att det finns fjor­ ton fel, men redovisar endast sex påstådda fel. Bolaget har här fel i alla delar. Kommunerna medger att ett enda fel begåtts i upphandlingen vilket dock inte berör denna överprövning då det gäller en position där en annan leverantör borde ha fått ett belastningsvärde. Detta påverkar dock inte ut­ fallet av upphandlingen. I alla övriga delar, såväl beträffande krav som utvärdering, har gällande lagstiftning följts. Länsrättens bedömning Utvärdering av varugrupp D och H Förvaltningsrätten kan konstatera att kommunerna har valt att efter det första tilldelningsbeslutet göra nya utvärderingar av varugrupperna D och H samt därefter fatta nytt tilldelningsbeslut. Rätten kan inte finna att kom­ munernas förfarande i denna del skulle bryta mot bestämmelserna i LOU. Den omständigheten att kommunerna först meddelat att upphandlingen av varugrupp D ska göras om och därefter i stället valt att göra en ny utvärde­ ring ändrar inte den bedömningen. Krav på sortimentbredd Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud får lämnas på en eller flera varugrupper och att vai:je enskild varugrupp utvärderas separat. Vidare anges att den leverantör som vill bli antagen som huvudleverantör ska lämna anbud som uppfyller kraven för minst 90 procent av positionerna i varugrupp F samt minst 70 procent av positionerna i övriga varugrupper. För att bli delleverantör i respektive varugrupp, inklusive F, anges att an­ budsgivare måste lämna anbud på minst 90 procent av de artiklar som är angivna i sortimentfiler som bifogats förfrågningsunderlaget. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3616-3621-l0E I MALMÖ Avdelning 1 Servera har anfört att kravet på sortimentbredd är oproportionerligt då ing­ en av anbudsgivarna uppfyllt kravet. Förvaltningsrätten delar bolagets ståndpunkt såtillvida att förfrågningsunderlaget i detta avseende i viss mån är otydligt då det dels anger att anbud ska uppfylla kraven på minst 90 pro­ cent av angivna artiklar, dels anger att det räcker att lämna anbud på minst 90 procent av artiklarna. Vidare är det oklart om eller på vilket sätt anbu­ den kommer att göras jämförbara inför utvärderingen. Förvaltningsrätten kan emellertid konstatera att såväl Serveras som vin­ nande anbudsgivares anbud har bedömts uppfylla kraven och att anbuden även efter kommunernas nollställning gått vidare till utvärdering. Vid så­ dana förhållanden kan bolaget genom det aktuella kravets utformning eller kommunernas förfarande inte anses ha lidit eller komma att lida skada i detta avseende. Skäl för ingripande enligt LOU finns därför inte på denna grund. Krav på god djuromsorg (varugrupp E) I punkten 3.2.4 i förfrågningsunderlaget anges under rubriken god djurom­ sorg att produkten ska ha producerats med en lägsta djurskyddsnivå enligt 2 och4 §§ i den svenska djurskyddslagen samt kommande bestämmelser enligt EU-direktiv. Förvaltningsrätten kan konstatera att krav som diskriminerar leverantörer och produkter från andra medlemsländer inom EU inte är tillåtna. Vidare måste en upphandlande myndighet ha möjlighet att kunna kontrollera de krav som ställs och ha en reell möjlighet att genomföra detta. Enligt för­ valtningsrätten är det således tveksamt om en upphandlande myndighet utan att bryta mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling kan ställa krav på att livsmedel uttryckligen ska vara producerade i enlig- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3616-3621-I0E I MALMÖ Avdelning 1 het med den svenska djurskyddslagstiftningen. Kommunernas krav i den nu aktuella upphandlingen får även anses i viss mån vara otydligt då man hänvisar till kommande EU-direktiv. Förvaltningsrätten kan emellertid också konstatera att kommunerna har bedömt att Serveras anbud i denna del klarar det aktuella kravet på djur­ hållning och att anbudet således gått vidare till utvärdering. Vidare har bolaget enligt förvaltningsrätten inte förmått visa att dess anbud skulle ha utformats på annat sätt om kravet inte ställts eller att bolagets möjlighet att leverera kött skulle vara begränsat i förhållande till övriga leverantörer då även dessa är hänvisade till att offerera produkter som är producerade i enlighet med ställt krav. Inte heller i övrigt har Servera visat att det har lidit eller kan komma att lida skada på grund av kommunens krav vad gäll­ er varugrupp E. Skäl för ingripande på denna grund finns således inte, oav­ sett om kravet i sig skulle kumia anses vara diskriminerande mot vissa fik­ tiva leverantörer eller inte. Fel i utvärderingen Servera har anfört att det finns ett flertal brister i kommunernas utvärdering av samtliga nu aktuella varugrupper, dvs. D, E, F G och H. Bolaget har vidare redogjort för ett antal positioner i varugrupperna som man anser vara felaktigt utvärderade och även anfört att man funnit fjorton fel i den nya utvärderingen av varugrupperna D och H. Enligt förvaltningsrätten har bolaget emellertid inte förmått visa att kommunerna vid utvärderingen fak­ tiskt skulle ha frångått de kriterier och krav som anges i förfrågningsunder­ laget eller på vilket sätt de påstådda felaktigheterna skulle ha påverkat ut­ fallet av utvärderingen. Bolaget har således inte visat att det härigenom lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför inte skäl för ingripan­ de enligt LOU på dessa grunder. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3616-3621-l0E IMALMÖ Avdelning 1 Sammanfattning och särskild upplysning Sammantaget finner förvaltningsrätten således att det inte finns skäl för att på.de grunder som Servera anfört bifalla dess yrkanden om ingripanden enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör i och med denna dom att gälla. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överklagande av domen inte prövas efter det att tio dagar gått från dess meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Det gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckor.