FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1 STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Sida 1 (9) _OM_ ____�M=å�lm� - - --- ABA-Skol AB, 556090-0838 Scheelegatan 7 212 28 Malmö Ombud: Advokat Thorbjöm Hilleskog Widstrand Advokatbyrå Hyllie Stationstorg 215 32 Malmö· MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN i: 2012-11-19 Meddelad i .Stockholm 12326-12 Enhet 12 KONKURRENSVE��Elr 20!2 -11- 2 0 �---=�=,��J ___ �,I Dnr Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling -LOU DOMSLUT· Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen avse­ ende anbudsområde Leksaker får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Dok.Id 266424 Postadress Besöksadress Telefon Doss Al�bil . 115 76 Stockholm 08-561 680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefax - 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12326-12 IS-T6Clfil()I:,-J1.11-- - - - - ----- - - - - ---- Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) har genomfört ramavtalsupp­ handling av park och lekmaterial (dnr 20/21) gällande anbudsområdena (1) lekplatsutrustning, (2) barnvagnar, (3) cyklar; (4) leksaker, (5) idrottslek­ saker samt (5) hobby, pyssel- och sysselsättningsmaterial. Öppet förfa­ rande enligt LOU har skett. I tilldelningsbeslut meddelat den 22 december 2011 beslutade SKI att ingå avtal med ABA-Skol AB (ABA eller bolaget). SKI återkallade den 30 december 2011 tilldelningsbeslutet för anbudsområdena 2-6. I ett nytt tilldelningsbeslut avsänt den 4 juni 2012 meddelade SKI, beträffande an­ budsområde 4, att avtal tilldelats andra anbudsgivare än ABA samt att bo­ laget uteslutits ur upphandlingen med stöd av 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. ABA ansöker om överprövning avseende anbudsområde Leksaker och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud utvärderas. I tredje hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsgivaren Leko­ lar AB utesluts. SKI bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS TALAN ABA anför till stöd för ansökan bl.a. följande. ABA har lidit skada med anledning av tilldelningsbeslutet. Anbudsutvärde­ ringen brister i transparens och likabehandling och SKI har brutit mot de grundläggande principerna för upphandling som framgår av 1 kap. 9 § --- -- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12326-12 ------11SToernotM- --- -- - --- -- - --- - -- - -� Allmänna avdelningen LOU. Även andra leverantörer har agerat på det sätt som läggs ABA till last och som medfört att bolaget uteslutits från upphandlingen. Förfråg­ ningsunderlagets utvärderingskriterier har varit oklara och inte tillämpats på samma sätt för samtliga leverantörer. ABA har inte begått allvarliga fel eller brott. Påståendet att bolaget offere-_ rat produkter som inte funnits tillgängliga i ordinarie katalog eller via ordi­ narie webbutik är felaktigt eftersom det eridast tar sikte på ABA och inte övriga leverantörer. Samma påstådda felaktighet finns i övriga leverantö­ rers anbud. Vidare är det �ndast delvis korrekt att offererade produkter är felstavade på bolagets webbutik. Det har dock ingen saklig betydelse ef­ tersom den som söker en viss produkt alltid kan söka på artikelnumret. Felstavningarna har i vart fall inte varit av sådan omfattning att skäl förele­ gat att utesluta ABA. Felstavning kan aldrig leda till uteslutning från en upphandling. Vad gäller skillnader i prissättning mellan anbud och webbutik togs beslu­ tet att utesluta ABA den 29 februari 2012. Eftersom bolagets anbud är da­ terat nio månader tidigare har sedvanliga prisjusteringar skett. De offerera­ de priserna är dock fasta i ett år från avtalets ikraftträdande. Vidare anför SKI att bolaget angett artikelnummer felaktigt i anbudet. ABA har dock endast använt ett annat format med mellanslag av hänsyn till användarvänligheten. Paralleller kan dras till att flertalet större faktura­ utställare vanligen anger OCR-nummer i grupper oin tre siffror för att un­ derlätta för betalaren. Bolaget har redovisat artikelnummer på samma sätt i tidigare upphandlingar. Beträffande förfrågningsunderlaget föregicks upphandlingen av ett stort antal frågor från leverantörerna, vilket i sig indikerar att underlaget var bristfälligt. Av-de frågor och svar som kompletterat förfrågningsunderlaget � t-- - - ----- - - -- - - --� Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12326-12 ----------- -�1 S- -TOt'Kll()J::,11.-,1 Allmänna avdelningen framgår att ordinarie webbutik eller hemsida inte krävts i upphandlingen.­ Trots detta innehåller utredningsrapporten omfattande kritik mot bolaget för att uppgifter saknats, angetts felaktigt eller med påhittade namn på or­ dinarie webbutik. Eftersom det inte funnits krav på att artiklarna skulle vara sökbara på ett visst sätt har uteslutning av bolaget skett på felaktig grund. Bolaget bestrider att artiklar offererats med felaktiga, påhittade och felsta­ vade namn i syfte att dölja artiklarna för slutkunden. Även om så skulle vara fallet är det ett genomgående tema för samtliga anbudsgivare och kan närmast betraktas som branschpraxis. Det finns inte något särskilt syfte med det utan det har enbart bäring på fördelar respektive anbudsgivare kan anse att det skulle finnas med de olika anbudssystemen. I bolagets egen utredning har framkommit att även andra leverantörer agerat på sådant sätt som läggs ABA till last. Atl SK.I valt att endastutesluta ABA från upp­ handlingen strider mot likabehandlingsprincipen. SKI anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. SK.I har inte brutit mot någon av de grundläggande bestämmelserna som framgår av 1 kap. 9 § LOU. Bedömningen och utvärderingen av anbuden har gjorts i enlighet med kraven ställda i förfrågningsunderlaget. Inga nya krav har tillförts eller eftergetts. Det enda utvärderingskriteriet som tilläm­ pats har varit lägsta pris och därmed har även utvär_deringskriteriema till­ lämpats på samma sätt för samtliga leverantörer. Efter att tilldelningsbeslutet som fattades den 22 december 2011 avsänts uppmärksammades SK.I på oklarheter i ABA:s anbud. I samband härmed skickade SK.I ett antal frågor om funna oklarheter till ABA som bereddes möjlighet att svara. Eftersom oklarheterna bestod, trots svar på ställda frå­ g;or, och det behövdes tid för vidare utredning beslutade SKI att återkalla Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12326-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tilldelningsbeslutet. En djupare granskning·skedde externt och det huvud­ sakliga innehållet i denna framgår av upphandlingens utvärderingsproto­ koll med separat motivering. Granskningen omfattade ABA:s anbud i sin helhet, dvs. samtliga anbudsområden som ABA lämnat anbud på. ABA har i sitt anbud offererat artiklar med felaktiga, påhittade eller felsta­ vade namn i syfte att dölja artiklarna för slutkunden. Det har gjorts syste­ matiskt och medvetet och det har aldrig varit meningen att de offererade artiklarna skulle gå att beställa. Syftet med att offerera artiklarna har varit att få ett så lågt utvärderingspris som möjligt för att erhålla ramavtal och att sedan kunna sälja andra artiklar till andra priser. Som framgår av den externa granskningen är mer än 80 procent av ABA:s offererade �iklar inte bara felstavade utan har även felaktiga eller påhit­ tade namn. Leverantörer inom branschen har hemsidor där kunder kan söka efter artiklar och det naturligaste för kunden är att leta på en artikels namn. Vanligtvis är artikelnumret okänt. I praktiken, när ramavtalen ska användas, har det därför saklig betydelse att de offererade artiklarna stavas annorlunda eller har andra namn på hemsidan eftersom det betyder att det inte går att söka på artiklarnas namn och få träff. Vidare har samtliga artikelnummer i anbudsbilagan Offererade artiklar återgetts i felaktigt format. Det har i sig ingen betydelse om det går att söka på artikelnumret på hemsidan. Det är det systematiska försvårandet och förhindrandet för slutkunder att hitta de offererade artiklarna på hemsidan som gör att ABA gör sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Det visar också att ABA tagit fram en specifik prislista för upphandlingen i strid med kraven i förfrågningsunderlaget. Beträffande övriga leverantörer framgår det av utvärde:ringsprotokollet att brister funnits i samtliga anbud. Det har inte förekommit andra brister än FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM �--1-STOeiflIOL---M-- - - ------ - -- - - - - -- - Allmänna avdelningen . de. som anges i protokollet. Bristerna är inte jämförbara med oklarheterna och felaktigheterna i ABA:s anbud och SKI bestrider att andra leverantörer agerat på samma sätt som ABA i upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjort. I 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU anges att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören har gjort sig skyldig till allvar­ ligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Förvaltningsrättens bedömning Genom 10 kap. 2 § LOU ges den upphandlande myndigheten en möjlighet, men inte en skyldighet, att utesluta en leverantör under vissa förutsättning­ ar. Det är myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningarna är uppfyllda. Att SKI endast uteslutit ABA strider inte i sig mot likabehand­ lingsprincipen eftersom myndigheten inte ansett att någon av de övriga anbudsgivarna gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. För­ valtningsrätten kan inte pröva frågan om någon annan leverantör än ABA borde ha uteslutits med stöd av 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. Det ABA anför i denna del utgör därmed inte grund för ingripande. Sida 6 12326-12 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2326- 1 2 Allmänna avdelningen Därefter har förvaltningsrätten att ta ställning till om SKI visat att ABA har gjort sig skyldig till allvarligt fel i sin yrkesutövning. Av förarbetena (prop. 2006/07: 1 28 s 389) framgår att bestämmelserna i 10 kap. 2 § LOU motsvarar artikel 45.2 i Europarlamentets och rådets di­ rektiv 2004/ 1 8/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (direk­ tivet). I direktivets beaktandesats 43 anges som exempel på allvarligt fel i yrkesutövningen överträdelse av miljölagstiftning och konkurrenslagstift­ ning samt brister i likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. I RÅ 2010 ref. 79 uttalas att syftet med artikel 45.2 i direktivet måste anses vara att förhindra att icke seriösa leverantörer tilldelas kontrakt. Det saknas generella uttalanden i praxis beträffande vad som kan utgöra allvarliga fel i yrkesutövningen. Bestämmelsen har dock tillämpats restrik­ tivt med hänsyn till de konsekvenser tillämpningen får för en anbudsgivare Gfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 3 februari 2010, mål nr 4442- 09). I sin kommentar till LOU uttalar Jan-Erik Falk att vad som avses med all­ varligt fel i yrkesutövningen är svårt att veta, men yrkesfusk torde falla under regeln, liksom lagbrott, som kan bevisas utan att dom fallit. Även avtalsbrott torde kunna hänföras till allvarligt fel i yrkesutövningen (Falk, J-E, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2 uppl., 201 1, s 331). Vidare anges i kommentaren till 1 kap. 17 § i den tidigare gällande lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) att med allvarligt fel i yr­ kesutövningen sannolikt avses att leverantören har överträtt olika bestäm­ melser, inklusive etiska regler som gäller för hans näringsverksamhet eller den bransch han verkar i, utan att det är fråga om brott. En uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara av relevans för den aktuella upp­ handlingen och rimligen inte vara av oväsentlig betydelse (Hentze/Sylven, I STOCKHOLM ________F--=Ö-=R"-'-V__,,_,A=LT=-N=IN�G==SR=A·· T=T=E=N� Sida 8 �D-OM- -- --- -· 12326.,,Jk2 - ­ - --- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen -- Offentlig upphandling, 1998, s. 127). Bestämmelsen i 10 kap. 2 § LOU motsvarar enligt förarbetena 1 kap. 17 § ÄLOU (prop. 2006/07:128 s. 389). SK.I gör gällande att ABA i sitt anbud medvetet offererat artiklar med fel­ aktiga, påhittade eller felstavade namn i syfte att dölja artiklarna för slut­ kunden. Vidare hävdar SK.I att ABA gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen genom att systematiskt ha_försvårat för samt förhindrat slutkunderna att hitta artiklarna i bolagets webbutik. Av de handlingar som SK.I gett in i målet framgår att det finns skillnader mellan ABA:s offererade produkter och det ordinarie utbudet i bolagets webbutik beträffande bl.a. produktbenämningar. Frågan är om detta kan anses vara ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Av förarbetsuttalande fram­ går att bestämmelsen i 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU i första hand är avsedd att omfatta lagbrott eller ageranden som i det närmaste är att lik­ ställa med sådana överträdelser. Bestämmelsen ska även tillämpas med restriktivitet. Därför anser förvaltningsrätten att det som SK.I anfört för uteslutning av ABA -inte är av sådan art att det kan anses visat att bolaget gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen i den mening som av­ ses i 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. SK.I har således inte kunnat utesluta ABA med stöd av denna bestämmelse. Eftersom ABA därigenom lidit eller kan komma att lida skada är förutsättningarna för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU uppfyllda. Den_ brist som konstaterats har endast påverkat det skede_ då prövning av leverantör och anbud sker. Det är därför tillräckli�t att upphandlingen rät­ tas. Det är inte-lämpligt i detta fall att förvaltningsrätten föreskriver om utfallet av en rättelse. Ett beslut om rättelse innebär inte någon skyldighet för myndigheten att rätta, men innefattar ett förbud mot att upphandlingen fortsätter i befintligt skick (RÅ 2005 ref. 17). En rättelse kan således ske FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STUCKHO:cM Allmänna avdelningen . DOM Sida 9 12326-12 genom en ny förutsättningslös prövning av anbuden och förvaltningsrätten utgår från att SKI vid en sådan beaktar vad som nu har sagts. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la LOU) Qm)-bo1 Ann-Jeane�riksson rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Jonas SW1ding. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverkla.ga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamroar6itten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överliligandet för offe:o.tligpart räknas emellertid från de:o. dag �eslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagand e ska kunna tas upp i bmmar6tten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karomam.tten läm:o.ar prövni:o.gstillstånd om det ät av vikt för ledning av rättstilläm.po.ingen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill. förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karoroattiitten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, mål.nummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om · klaganden anlitar ombud ska denne sända in. fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (1007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster :far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall :far avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte pröv�s sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ova:o. angivna lagarna. 1. den klagandes namb.., personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där.klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa ,uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att a:o.m.älan snarast görs till kammarrätten, Behöver Ni fler upplysningar om hur man. överkl kan Ni vända Er till agar förvaltnings rätten. DV3199/1ALOU unaga ·j D''