FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE DOM 2011-05-06 Meddelad i Göteborg Mål nr 876-11 E Enhet2:2 LAMSRA TTEN :,, Sida 1 (10) KONKURRENSVERKET 2011 -·CS� 0 g Avd Dnr Menigo Foodservice AB� 556044-4647 Box 9081 12005 Årsta Ombud! Advokat Liselott Fräst.ad och Jur.kand. Håkan Anderss Andersson Gustafsson Advokatbyrå K.B Box3124 103 62 Stockholm Ombud: Michael Bengtsson Menigo Foodservice AB Box 9081 12005 Årsta MOTPART Västra Götalands läns landsting, 232100-0131 Om.råde inköp Landstingets Hus 462 80 Vänersborg ÖVERKLAGATBESlUT Västra Götalands läns landstings beslut den 17 januari 2011, dnr SN394-2010 SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas för produktgrupp 4. gällande färsk :frukt, grönt och rotsaker pä så sätt att Menigo ska tilldelas kontraktet. Föivaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. Tidigare meddelat interimistiskt beslut upphör dämi.ed att gälla. Dok.Id 72450 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöhsadress Telefon Telefax Expedltionstid mändag-fredag 09:00-15:00 Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031- 711 78 59 E-post: forvaltnin,gsrattenigoteborg@dom.se /'\ 2 9. MAJ. 20'' 9:32 bQoss 9. MAJ. 2011 9: 32 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÅTTEN NR. 5044 C:-< . "3ida2 876-11 E I GÖTEBORG DOM Avdelning 2 BAKGRUND Västra Götalands läns landsting (Landstinget) har genomfört en upphand­ ling a-v Livsmedel för leverans till storköksverksamheter inom Västra Gö­ talandsregj.onen, dnr SN394-2010. Upphandlingen syftar till ramavtal och är uppdelad i tio produktgrupper varav tre är samlade till en och samma leverantör. Produktgrupperna är 1. Grossist kolonial, -frys och kylvaror, 2. Mejerivaror, 3. Ekologiskt nötkött, 4. Färsk frukt, grönt och rotfrukter, 5. Färskt bröd och konditori, 6. Färsk fisk, 7. Kaffe ekologiskt och etiskt samt 8. Bryggerivaror. I tilldelrungsbeslut den 17 januari 2011 har Servera AB tilldelats kontraktet för 1. Grossist kolonial, frys" och kylvaror, 2. Mejerivaror, 3. Ekologiskt nötkött och 4. Färsk frukt, grönt och rotfrukter, Tjömbagaren AB tilldelats kontraktet för 5. Färskt bröd och konditori, Feldts fisk AB tilldelats konM traktet för 6. Färsk fisk, Löfbergs Lila AB tilldelats kontraktet för 7. Kaffe ekologiskt och etiskt samt Spendrups Bryggeri AB tilldelats kontraktet :l:or 8. Bryggerivaror. YRKANDEN M.M. Menigo Foodsenrice AB (Menigo) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för yrkandet anförs i huvudsak föl­ jande. Förfrågningsunderlaget strider mot de grundläggande principerna i LOU. I Anbudsinbjudan :redogörs för hur anbud ska prövas och utvärderas. Be­ skrivningen är dock så tvetydig och svårtydd att det är omöjligt att forutse hur såväl anbudsprövning som anbudsutvärdering ska genom.fi5ras. Det anges att av de anbud som kvalificeras och uppnår den lägst accepterade kvalitetsnivån kommer anbudet med lägsta pris att antas. Vidare anges vil- ... I\ 9.MA,J.2011 9:33 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Nl5044 S 4 DOM . dida3 ka skall-lo:av som anbuden måste uppfylla för att gå vidare till utvärdering av kvalitet och sedan en redogörelse för poängsättning av produkterna ut­ ifrån vissa bör-krav, Produkternas kvalitet poängsätts med 1-5 poäng och lägsta accepterade poäng är 1624 poäng. Redan frasen "gå vidare till ut­ värdering av kvalitet" innebär att utvärderingsmodellen inte är förutsebar. Därtill framgår inte vad som krävs för att erhålla tillräckliga poäng. An­ budsgivarna har således inte någon inblick i utifrån -vilka kriterier värde-­ ringen och poängsättningen görs) vilket innebär att förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens och förutsebarhet. I en upphandling med tilldelningskriteriet lägsta pris får utvärdering av kvalitet inte ske. Ska kvaliteten utvärderas måste tilldelningsk:riteriet ekonomiskt mest :fordelak­ tiga anbud användas. Några bötw eller skall-kra-v kan inte uppställas på an� budet i utvärderingsfasen i en lägSta pris-upphandling eftersom utvärde­ ringen inte ska omfatta något annat än priset. Det är i direkt strid med LOU att inte särskilja kvalificerings- och utvärderingsfas. Det går i detta fäll inte att utläsa vilken prövning som är avsedd att höra till kvalificerin gen re­ spektive utvärderingen. Eftersom de inte är åtskilda strider förfrågningsun­ derlaget mot LOU och upphandlingen måste därför göras om. Belastningspriser ska enligt förfrågningsunderlaget användas då en posi­ tion lämnats tom. Det framgår inte hur en produkt som inte uppfyller ställ­ da produktkrav ska hantexa.s, förutsatt att kravet inte är ett skall-krav då anbudet ska förkastas. Eftersom belastningspris inte kan användas kvarstår endast att acceptera avvikelsen och utvärdera dessa produkter på samma sätt som positioner där kraven uppfylls. Detta skulle innebära att en an­ budsgivare som levererar andra produkter än vad som efterfrågats skulle få sina produkter utvärderade på samma villkor som en anbudsgivare som lämnat anbud i enlighet med produktkraven. Ett sådant förfarande strider mot likabehandlingsprincipen då anbudsgivare som följer förfrågningsun­ derlaget missgynnas. Oavsett vilken metod som används kommer utvärde­ ringen av produkter som avviker från produktkraven att strida mot LOU.. 876-11 E Avdelning 2 Om belastningspris används blir anbudsutvärderingen inte förutsebar då det inte finns något sådant utrymme i förfrågningsunderlaget och om inte belastningsprisanvändskommeranbudeninteblijämförbara.Därtillhar Landstinget använt belastningspris även nlh" bristen gällt ett skall-laav. Det framgår av både Serveras och Dafgärds offerter att de offererat ryggfile av sej och inte hel file som framgår av skall-kravet Dafgård har även offererat trefärgad sprialpasta med spår av ägg trots att det var ett skall-krav att all pasta förutom tagliatelle skulle vara fri från ägg och spåt av ägg. Av An­ budsinbjudan framgår att anbud som inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav ska förkastas. Då Serveras och Dafgårds anbud inte uppfyller uppställda skall�krav ska de förkastas och inte utvärderas. Vid anbudstidens utgång hade 1 6 anbud inkommit varav tre avsåg Grossist kolonial� frys- och kylvaror. De tre anbuden var lämnade av Menigo, Ser� vera AB och Dafgård AB. Samtliga anbud har enligt tilldelningsbeslutet kvalificerats. Av sammanställningen fram.går att Servera AB har lämnat det lägsta priset och att Menigo lämnat det näst lägsta priset. Vidare ftru.ngår att Menigo lämnat lägsta pris på produk-tgruppen Färsk frukt, grönt och rotfrukter men återkallat sitt anbud var.for anbudet inte utvärderats, Menigo hatdockpåintetsättangettianbudetattåterkallelseskerinågotfall. Landstinget har således inte haft någon grund för att låta bli att utvärdera Menigos anbud i den delen1 varför i vart fall ;rättelse ska göras och Menigo tilldelas kontraktet för produktgrupPen. Därutöver yrkar Menigo att för­ valtningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (inhibition). Västra Götalands läns landsting (Landstinget) medger rättelse i den delen av upphandlingen som avser färsk frukt/grönsaker och obearbetade rotfrukter. Eftersom Menigo lämnat lägsta pris kan kontraktet tilldelas dem, Landstinget bestrider dock Menigos yrkande i övriga delar attupp­ handlingen ska göras om. Som grund för inställningen anförs i huvudsak LAMSRATTEM �JR.5Qll S.5 1:>ida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM 876-11 E 9.MAJ.2011 9:34 LAMSRATTEN NR.50ll S. 6 �ida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 876-11 E I GÖTEBORG Avdelning2 följande. A.nbudsprövningen och anbudsutvärderingen har inte varit svår att förutse , Landstinget har först ställt upp krav på anbudsgivarna och se­ dan dels prövat om anbuden uppfyller de formella kraven dels gjort en kontroll av om varorna som offererats uppfyller de krav som uppställts i forfrågningsunderlaget D e anbud som uppfyllt ställda krav har sedan gått vidare till utvärdering. Detta har tydligt framgått av .A.nbudsinbjudan och förfrägn.ingsundedag1 liksom hur k:valitetssäkringen skulle gå till. Att utM värderingsgrunden lägsta pris används innebär inte att kvalitet saknar bety­ delse. Genom att ställa kvalitetskrav har Landstinget sökt säkerställa att de offereradevarornahållerhögkvalitetEndelprodukterharendastskall­ krav medan andra har både skall-krav och krav på viss lägsta kvalitet s.k. bör�lcrav. Därefter hat anbudsutvärderingen genomförts enligt modellen l ä g s t a p r i s . D et h a t s å l e d es fr a m g å t t att m o d e l l e n e k o n o m i s k t b ä s t fö r d e l ­ aktiga anbud inte har använts. Landtinget har därmed inte handlat i strid mot likabehandlingsprincipen eller blandat ihop kvalificerings- o ch utvär­ deringsfas. Syftet med belastningspriser är inte bara att få anbud som är jämforbara utan också att undvika att anbudsgi,vare av taktiska skäl lämnar en position tom fOr att deras produkt är för dyr. Att inte offerera något alls innebärocksåattanbudsgivareninteuppfyllerskall-kravetpåpositionen. Med det inte sagt att anbudet ska förkastas så som Meniga anfört. Även anbudsgivare som lämnat en position tom har gått vidare till utvärdering. Allaanbudsgiva:reharbehandlatslika,såvälMenigosomServeraochDaf­ gård har åsatts belastningspriser för att de i anbuden lämnat en position tomochför attdeinteuppfylltkravpåpositionen.Menigohart.ex.offer� rat en fyrkantig fiskbuxgare där en nmd sådan efterfrågats utan att hela an­ budet förkastats. Att förkasta ett helt anbud enbart på en produkt i en livs­ medelsupphandling som omfattar fle:ra hundra produkter kan inte vara rim� ligt. Förfarandet ter sig därför naturligt även om det inte uttryckligen an­ getts i anbudsinbjudan. När det gäller de specifika varor som Menigo an­ fört inte uppfyller skall-kraven menar Landstinget att det inte skulle haft någon betyd else om Dafgårds anbud på positionen 125 8 pasta i stället b� 9.MAJ.2011 9:34 LANSRATTEN N R. 5044 (;7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 ;SI i d a 6 876-1 1 E lastats med belast.ningsprls då de ,:edan lämnat det dyraste anbudet på den produktgruppen. Det skulle därmed inte ha haft någon betydelse för ut­ gången. Landstinget har sammanfattningsvis inte brutit mot de grundläg� gande principerna i LOU och Menigo kan därmed inte anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Skulle förvaltningsxätten ändå finna att :förfråg­ ningsunderlaget inte är optimalt formulerat så är det inte frågaom brister av den art eller omfattning som gör att kraven enligt LOU åsidosatts. Förvaltningsrättenharibeslutden27januari2011 beslutatattupphand­ lingen inte får avslutas innan annat har förordnats i målet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Förvaltwngsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) har uttalat att de skiftande förhållanden so:ro förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsundedag och utvärderingsmodellet som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om ._, 9.MA.J.2011 9:34 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.5044 S.8 Sida 7 DOM 876-1 1 E offentlig upphandling och gemensk.apsrätten (numera unionsrätten) inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Förvctltningsrättens bedömning Menigos yrkande om rättelse avseende produktgruppen färsk frukt, grönt och rotsaker har medgetts av Landstinget och berörs där.för inte närmare i förva.ltningsrättens bedömning. Menigo har anfört att Landstinget blandat ihop kvalificerings- och utvärde­ ringsfäsen samt att utvärderingskriterierna inte är förutsebara då det inte framgår vad som krävs för att erhålla tillräckliga poäng. De utvärderings­ kliterier som angetts är smak, lukt, konsistensi utseende och svinn och ett lägsta poängantal har angetts för att anbudet ska gå vidare till en utvärde­ ring där anbudet med lägsta pris skaantas. Vidare har det angetts att varje produkt inom respektive kriterium kommer att poängsättas med mellan ett och fem poäng och att testerna kommer att utföras i ett par av sjukhuskö­ ken av projektgruppen för upphandlingen samt av Regionservice Måltiders provkök. Som förvaltningsrätten ser det har en viss begreppsförvi.ning uppstått genom att kriterierna för poängsättning kallats för utvärderingskri­ teriernärdetisjälva-verkethandlaromkvalificeringförjustutvärdering. Att uppställa krav på en viss lägstanivå när det gäller kvalitet strider inte mot principerna i LOU, Kva.Iificeringen måste därför ses i två steg, vilket också-trotsbegreppsförvirringen-framgåravanbudsinbjudandådet under punkten 2, 12.2 står följande att läsa; Underförutst:ittning av att in­ komna anbud uppfyller kraven enligtpunkt "Kvalificering" ovan, samt uppnår den li.igst accepterade kvalitetsnivån (poängen) kommer det anbud att antas som lämnat lägstapris. Det framgår därmed tydligt hur kvalificeM ring och utvärdering ska gå till och någon sammanblandning mellan kvali­ ficering och utvärdering kan därför inte anses ha förelegat. När anbuden väl kvalificerat sig for utvä.tdering har kvaliteten på produkterna inte haft 9,Mfa,J.20'' 9:35 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM NR.50ll S. 9 i.,,l.da 8 876sl l E Avdelning2 med lägsta pris antas, anses vara korrekl Fönraltningsrätten anser således att det är rimligt att prova kvaliteten på de produkter som ska upphandlas. Då det, som i detta fall, gäller livsmedel är detförståeligtattdetaljeradespecifikationerintekananges.Atttydligtre­ dogöra för att produkterna kommer att poängsättas med mellan ett och fem poäng och att testerna utförs av ett p:rovkök fär därför anses tillgodose kra­ vet på transparens och f6rutsebarhet. Samtliga anbudsgivare som klarat första kvalificexingsfasen har fått sina produkter testade på samma sätt,, var:fBr även likabehandlingsprincipen får anses beaktad. Då det kan vara näst intill omöjligt att få fram ett optimalt ftirfrågningsun­ derlag f'ar man som dåvarande Regeringsrätten kommit fram till acceptera en del brister s å länge d e inte strider mot d e grundläggande ptincipema. I forevarande upphandling gäller det livsmedel - närmare 1 000 olika pro­ dukter - och det skulle te sig underligt att förkasta hela anbud för att en liten detalj i någon av produkterna inte överensstämmer helt och hållet med den efterfrågade. Att påföra även felaktigt offererade produkter belast­ ningspris, trots att detta förfarande inte angivits i forfrågningsunderlaget, få r d ärfö r an.s e s v ar a n a t u r l i g t :fB r a tt u p p n å e n s å l i kv är d i g b e d ö mni n g a -v produkterna som möjligt. Alternativet för anbudsgivare som av någon an­ ledning inte vill eller kan offerera en korrekt produkt hade varit att lämna positionen tom. Då hade med automatik belastningspris påförts och resulta­ tet blivit detsamma. Förvaltnings:rätten anser att förfarandet använts just för att upprätthålla en likabehandling mellan anbudsgivama snarare än motsat­ sen såsom Menigo anfört. Skall�lcrav avseende enskilda produkter får därför ses utifrån detta resone­ mang. Ett företag som inte kan leverera enligt ställda skall-krav och ändå offererar en produkt som inte helt uppfyller kravet skulle, enligt Menigos någon betydelse. Därmed får den valda utvärderingsmodellen, där anbud 9.MA.J.2011 9:35 LMJSR.ATTEN NR.50l4 S, b�da9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 876-1 1 E I GÖTEBORG Avdelning 2 argumentation, få hela sitt anbud förkastat. Om samma företag i stället lämnat positionen tom skulle belastningspris påföras och företaget hade därmed fått vara kvar i utvärderingen. Enligt förvaltningsrätten är ett så­ dant resonemang inte förenligt med principen om likabehandling. Ett före­ tag som öppet offererar en produkt som inte helt uppfyller kraven bör inte hamna i sämre läge än det företag som i sa:rruna situation avstår från att offerera en produkt. Förvaltningsrätten är därför av den uppfattningen att deskall-kravsomgällerdeenskildaproduktetnaskasespåettannatsätt än de skall-lcrav som gäller vid den första kvalificeringen. I Anbudsinbju­ dan anges visserligen att både de generella och de produktspecifika skall" kraven ska uppfyllas för att anbudet ska gå vidare till utvärderingen a-v kvalitet. Landstinget har tydligt valt att testa även de produkter som inte uppfyller skall-kravet och hänvisat till att även positioner som lämnats tomma inte uppfyller kraven, I inget av fallen har anbuden förkastats utan allaharfåttvaramediutvärderingenundetförutsättningattdenåttupptill lägsta godtagbara kvalitetsnivå. Med hänvisning till ovan förda resone­ mang anser :förvaltrringsrätten att det vore både orimligt och oproportioner­ ligt att förkasta ett helt anbud för att ett s.k, skall-krav inte är uppfyllt och bedömerattdettaförfarandeärdeträtta.Däremothardetvaritfelav Landstinget att dela upp kraven i skall- och bör-krav, då skall-kravet rent faktiskt inte är ett skall-krav. Denna brist är dock inte tillräcklig för att i sig utgöra grund för att rätta eller göra om upphandlingen. Med beaktande av ovan anförda anser förvaltningsrätten att Landstinget inte brutit mot vare sig principerna om föru.tsebarhet och transparens eller likabehandling. Inte heller i övrigt har bestämmelserna i LOU överträtts. Då Landstinget numer medger rättelse i den del som gäller färsk frukt, grönt och rotsaker och anser att Menigo som lämnat lägsta pris på den pro­ duktgruppen ska tilldelas kontraktet, förordnar fö:rvaltningsrätten att sådan rättelse ska vidtas. I övrigt ska Menigos ansökan avslås och tidigare med­ delat interimistiskt beslut upphör dänned att gälla 9.MAJ.20'' 9:35 LAMSRATTEM FÖRVALTNINGSRÄT TEN �JR.504l S. 11 DOM iSlOa 10 876-11E I GÖTEBORG Avdelning2 Benrasselberg HURMANÖVERKLAGAR,s bilaga(DV3109/lBLOU) ffe. 'JI/ /4 t ; I t:4