FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Handläggare� Lisa Willman DOM 2011-03-04 Meddelad i Linköping Mål nr 10240-10 Enhet 2 Sida 1 (6) SÖKANDE Sport och Fritidsgrossisten i Sverige AB, 556630-1825 Box25 570 80 Virserum MOTPARTER 1. Kinda kommun 590 40 Kisa 2. Linköpings kommun 581 81 Linköping 3. Norrköpings kommun Rådhuset 601 81 Norrköping 4. Söderköpings kommun 614 80 Söderköping 5. Valdemarsviks kommun 615 80 Valdemarsvik Ombud för 1-5: Upphandlingscenter Bråddgatan 11 601 81 Norrköping SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -03- 0 7 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 37842 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning. Tilldelningsbeslutet fattat den 24 november 2010 ska därmed gälla. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 Il 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10240-10 I LINKÖPING BAKGRUND Upphandlingscenter annonserade den 17 augusti 2010 om upphandling av idrottsmaterial för Linköpings-, Norrköpings-, Söderköpings-, Valde­ marsviks- och Kinda kommuns räkning. Avtalet var avsett att leda till ram­ avtal för leverans av idrottsutrustning efter avrop från beställande enheter. I tilldelningsbeslut den 24 november 2010 angavs att Sport och Fritids­ grossisten i Sverige AB (bolaget) erhållit uppdraget. Den 6 december 2010 inkom Rantows Sport Aktiebolag med en begäran om överprövning av upphandlingen till förvaltningsrätten i Linköping. Förvaltningsrätten av­ skrev genom beslut den 20 december 2010 målet från vidare handläggning, mål nr 9818-10, eftersom upphandlingscenter den 17 december 2010 be­ slutat att avbryta upphandlingen. Upphandlingscenter uppgav som skäl till beslutet att de vid förnyad kontroll uppmärksammat att förfrågningsunder­ lagets prislista bestod av otydligheter avseende storleksbenämningar för handbollar. Vilket hade medfört att de inte kunnat avgöra om anbudsgivar­ na offererat likvärdiga produkter. ANSÖKAN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att beslutet om att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras och att tilldelningsbeslutet ska gälla. Till stöd för överklagandet anför de bl.a. följande. De skäl som upphand­ lingscenter angivit som grund för att avbryta upphandlingen kan inte anses vara sakligt godtagbara. De har lidit eller i vart fall riskerar att lida skada av den felaktiga hanteringen från upphandlingscenters sida. Enligt upp­ handlingsrappo1ten samt artikelutvärderingen så har upphandlingscenter tagit hänsyn till storleksförändringarna och uppräknat dessa enligt upp­ handlingsföreskrifterna. Samtliga anbud som gått vidare till kvalificerings­ fasen har således fått storleksskillnaderna granskade och bedömningen av anbuden har korrigerats utifrån de förhållandena. Med hänvisning till 6 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10240-10 I LINKÖPING kap. 5 § LOU anser de att de bollar som inkluderats i anbudet är likvärdiga de bollar som upphandlingscenter efterfrågat. Förfrågningsunderlagets position 43 och 44 är mjukbollar för skolbruk och finns i flertalet storlekar och material. Deras sortiment med över 20 stycken liknande bollar motsva­ rar upphandlingscenters krav. Då förfrågningsunderlaget är specificerat med olika rabattsatser enligt gruppindelningen så är position 43 och 44 endast att anses som rabattvägledande. Varuvärdet på dessa handbollar är så litet i utvärderingen att de inte påverkar något resultat bland de utvärde­ rade anbuden. Upphandlingscenter motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. föUan­ de. De har vid närmare granskning uppmärksammat att storleksbenäm­ ningarna för handbollar har ändrats per den 1 juli 2010. Ändringen innebär att man övergått från de svenska till de internationella storleksbenämning­ arna. Det har inte klart framgått av förfrågningsunderlaget vilken storleks­ benämning som avsetts i upphandlingen och anbudsgivarna har inte heller kunnat utläsa vilken omkrets på handbollar som efterfrågats i upphandling­ en. Detta har medfört en uppenbar risk för anbudsgivarna att misstolka vilka produkter som efterfrågats. Förfrågningsunderlaget har bestått av sådana otydligheter att skäl funnits för att upphandlingen ska avbrytas. Som bolaget anger är det korrekt att referenspris åsatts när en icke jämför­ bar produkt offererats. Vid en eventuell rättelse av utvärderingen skulle dock bolagets anbud förkastas eftersom man angivit felaktig storlek på två handbollar i gruppen. Bolaget har därefter anfört bl.a. följande. Deras offererade handbollar har egenskaper som är identiska med förfrågningsunderlaget, det är endast storleken som upphandlingscenter påpekat. Handbollar finns i fem olika storlekar och det finns normalt sett ingen prisskillnad mellan storlekarna. Vad gäller storlekar och förändringar på material och produkter så uppda­ teras dessa kontinuerligt enligt olika idrottsförbunds regelverk. De har full Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10240-10 I LINKÖPING förståelse för att upphandlingscenter inte har den branschspecifika kunska•­ pen men att avbryta en upphandling är inte rimligt. Då upphandlingscenter redan i utvärderingsfasen upptäckt skillnader i storlekarna har det varit möjligt för dem att göra en storleksgranskning redan under artikelutvärde­ ringen och utifrån detta korrigera anbuden. Upphandlingscenter genmäler bl.a. att det framgår av alla inlämnade anbud att avvikande benämningar på handbollar har använts. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av l kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av RÅ 2002 ref 50 framkommer bl.a. fö�jande. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Vidare anförde Regeringsrätten bl.a. att LOU inte ger närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. I kra­ vet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan av- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10240-10 I LINKÖPING göra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Av Upphandlingsföreskrifter för nämnda upphandling framgår av punkt 6.5 Produkter, bl.a. följande. Produktexemplen i Prisformuläret ligger till grund för prisutvärderingen i denna upphandling. Om efterfrågad produkt hänvisar till visst fabrikat kan likvärdig produkt anges. Med likvärdig me­ nas att produkten är av minst samma kvalitet som den efterfrågade. Minst 85 % av produkterna inom varje rubrik ska anges. - Om efterfrågad pro­ dukt inte anges eller av Upphandlingscenter inte bedöms vara likvärdig kommer produkten vid utvärderingen att erhålla positionens prissatta "an­ taget katalogpris", kolumn C, i Prisformuläret. - Exemplen på produkter samt antal produkter som utvärderas i prisformuläret är hämtade från stati­ stik för 2009. Under punkt 10.3 i Upphandlingsföreskrifterna framgår att det anbud som vid utvärderingen har lägst pris kommer att antas. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Efter tilldelningsbeslutet fann Upphandlingscenter att situationen var sådan att den enda lösningen de kunde finna var att avbryta upphandlingen och göra en ny. Likt andra beslut i samband med en upphandling måste även ett beslut att avbryta en upphandling ske med iakttagande av de grundläggan­ de gemenskapsrättsliga reglerna inom offentlig upphandling såsom icke­ diskriminering och transparens, 1 kap. 9 § LOU. Vidare krävs att en upp­ handlande enhet kan visa på sakliga skäl för beslutet att avbryta en upp­ handling. Ett sakligt skäl för att avbryta en upphandling kan t.ex. vara att det inträffat en omständighet som den upphandlande enheten inte kunnat Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10240-10 I LINKÖPING råda över. Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida beslutet att avbryta upphandlingen vilat på sakligt godtagbara skäl. Upphandlingscenter har som skäl till sitt beslut att avbryta upphandlingen anfört att storleksbenämningarna för handbollar ändrats per den 1 juli 2010 något som de inte uppmärksammat. Förfrågningsunderlaget har därav be­ stått av sådana otydligheter att det funnits en uppenbar risk för anbudsgi­ varna att misstolka vilka produkter som efterfrågats. Upphandlingen annonserades den 17 augusti 2010. Den 1 juli 2010 ändra­ des storleksbenämningama för handbollar. Enligt upphandlingsföreskrif­ terna punkt 6.5 är exemplen på produkter samt antal produkter som utvär­ deras i prisformuläret hämtade från statistik för 2009, vidare skulle minst 85 % av produkterna inom varje rubrik anges. Det anbud som vid utvärde­ ringen hade lägst pris skulle antas. Förvaltningsrätten finner att Upphand­ lingscenter vid utformande av förfrågningsunderlaget borde ha uppmärk­ sammat de förändrade storleksbenämningarna för handbollar som skett långt före det att förhandlingen annonserades. Förvaltningsrätten anser dock att betydelsen av denna avvikelse i positionerna 43 och 44 av totalt 171 i förfrågningsunderlagets prisbilaga inte kan anses ha en sådan vikt att hela upphandlingen ska göras om. Ett inte optimalt utformat förfrågnings­ underlag så som i detta fall får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när, jfr RÅ 2002 ref 50. Förvaltningsrätten finner således att det inte föreligger skäl att avbryta upphandlingen. Bolagets yrkande ska såle­ des bifallas. Tilldelningsbeslutet fattat den 24 november 2010 ska därmed gälla. lf(JR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). () JO f) ( 'i ,i .. ) W:..v"- .. ,)d-0 \ Helena Sohl SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter .inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till. kammarrätten. I mål orn överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) orn upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU