Dok.Id 233637 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Föredraganden Annelie Gustafson SÖKANDE DOM 2018-11-08 Meddelad i Falun Mål nr 3857-18 t KOlfKURRENsVERKfJ' 1 Förvaltningsrätten avslår BST Brandskyddsteamet AB:s ansökan om överprövning. Aktbil - 1 BST Brandskyddsteamet AB, 556879-0512 Stallarholmsvägen 40, 3 tr 124 59 Bandhagen MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling 1 "' V •·· l • ... ,., l, � Avd Dnr KSnr - -- ,C FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2orn FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3857-18 IFALUN YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför upphandlingen "E4 Förbifart Stockholm - FSE905 VA och fast släcksystem" (CTM 164173). Upphandlingen genomförs enligt reglerna för öppet förfarande i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut meddelades den 28 september 2018. BST Brand­ skyddsteamet AB (BST) var inte en av anbudsgivarna i upphandlingen. BST ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. BST anför i huvudsak följande. Trafikverket har i upphandlingen valt att låta projektering och installation av brandskydd ingå i samma upphandling som Va-anläggningen med pumpstation. Trafikverket har inte lämnat någon möj­ lighet att lämna anbud på delar av upphandlingen. Det är normal bransch­ praxis att upphandla motsvarande brandskydd och Va-anläggning för sig och eftersom projektet är så stort ökar anledningarna till att dela de i två delar. Vid projekt av denna storlek som är aktuell för upphandlingen finns ingen reell möjlighet att ingå ett samarbete med en annan leverantör. Skälet till det är att projektet är så pass omfattande och sker under så lång tid att det är allt­ för stora risker med ett sådant arbete. Synergieffekter saknas även i princip helt i nu aktuellt fall. Även om endast en leverantör väljs behövs fortfarande två olika projektorganisationer finnas, en för Va-anläggningen och en för brandskydd. Mot bakgrund av att endast en anbudsgivare lämnar ett kvalifi­ cerat anbud är det uppenbart att upphandlingen har inneburit en otillbörlig begränsning av konkurrensen. Bolaget har lidit eller riskerat att lida skada av Trafikverkets felaktiga genomförande av upphandlingen. Eftersom felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen ska den göras om. Bolaget är en leverantör på marknaden och har all önskan att lämna anbud, men enda skälet till att BST inte lämnat anbud är pga. att detta inte varit möjligt med hänsyn till Trafikverkets överträdelse av LOU. BST har således talerätt i den mening som avses i LOU. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3857-18 IFALUN Trafikverket anser att ansökan om överprövning ska avvisas och i andra hand avslås. Trafikverket anför i huvudsak följande. Upphandlingen avser ett sammanhållet system för brandbekämpning. Systemet består av vatten­ försörjning, släckningssystem samt uppsamling av vatten. BST är inte leve­ rantör på marknaden för sammanhållna system för brandbekämpning och har inte lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud i upphandlingen. Den entreprenad som BST vill offerera är inte utbytbar mot upphandlingsföremå­ let och BST har alltså inte intresse av det kontrakt som upphandlingen avser. Eftersom BST inte ens påstår att bolaget har det beskriva intresset ska ansö­ kan avvisas. BST menar att det hade varit bättre att utforma upphandlingen på ett annat sätt. Även om så skulle vara fallet är det inte tillräckligt för ett ingripande mot upphandlingen. Att det sammanhållna systemet upphandlas i en upphandling är resultatet av ett långvarigt strategiskt arbete att få ihop alla intressen i ett stort projekt. I upphandlingen förekommer inga begräns­ ningar för hur grupper av leverantörer kan lämna anbud. Det är fullt möjligt att använda underleverantörer, åberopa annans kapacitet eller ingå i ett kon­ sortium. BST har inte visat på några fel i upphandlingen varför skada inte föreligger. Ett påstående om att BST under optimala förutsättningar och ett helt annat upplägg också kunde vara med och tävla om ett kontrakt kan inte vara tillräckligt för att BST ska anses ha visat att risk för skada föreligger. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om BTS ska ges talerätt i må­ let då Trafikverket har framställt yrkande om att BTS talan ska avvisas. BTS har å sin sida invänt att samtliga förutsättningar för talerätt är uppfyllda. Talerätten regleras i 20 kap. 4 § LOU. Enligt bestämmelserna får en leveran­ tör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada ansöka om över­ prövning av en upphandling. Definitionen i 1 kap. 16 § LOU av begreppet "leverantör" innehåller inte något mer än att leverantören på marknaden FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3857-18 IFALUN tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggnadsentreprenader. Något krav på att leverantören ska ha för avsikt att lämna anbud i en viss upphand­ ling finns således inte. Det finns därför inte skäl att göra någon annan be­ dömning än att BTS är leverantör i den mening som avses i LOU. En förut­ sättning för att en leverantör ska ha rätt att :fa en upphandling överprövad är emellertid att denne har eller har haft intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling Gfr EU-domstolens avgörande C-26/03 och HFD 2017 ref. 62). BTS är leverantör på marknaden av brandskydd och har förklarat sig ha ett intresse av att tilldelas kontrakt i aktuell upphandling men uppger att bolaget inte haft möjlighet att lämna anbud mot bakgrund av hur Trafik­ verket har utformat upphandlingsdokumenten. Enligt förvaltningsrättens mening får BTS som levererar brandskydd i vart fall anses bedriva närlig­ gande verksamhet som upphandlingen avser. Med beaktande av att begrep­ pet leverantör bör tolkas extensivt samt att BTS lider eller kan komma att lida skada om upphandlingsdokumenten har utformats i strid med LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna finner förvaltningsrätten att vad BTS har framfört i målet ger ett tillräckligt stöd för att BTS ska betraktas som leverantör på marknaden i den mening som avses i LOU och att BTS har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i aktuell upphandling. Mot angiven bakgrund finner förvaltningsrätten att BTS uppfyller förutsättning­ arna för talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU och att en sakprövning av BTS:s ansökan därmed ska ske i målet. Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad BTS anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att det har medfört att BTS lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myn­ dighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerade sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3857-18 IFALUN En upphandlande myndighet har ett stort utrymme att själva bestämma vad som ska upphandlas och utifrån de behov myndigheten själv identifierat formulera upphandlingsföremålet (se Högsta förvaltningsrättens avgörande RÅ 2010 ref. 78). En upphandling får dock inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt (4 kap. 2 § LOU). I upphandlingslagstiftningen har särskilt sla­ gits fast möjligheten för en upphandlande myndighet att besluta att ett kon­ trakt ska tilldelas i separata delar (4 kap. 13 § LOU). Det finns dock inte något grundläggande krav på att upphandlande myndigheter ska dela upp en upphandling i flera delar. Förvaltningsrätten anser inte att upphandlings­ föremålet i aktuell upphandling, som omfattar brandskydd och en Va­ anläggning i ett sammanhållet system för brandbekämpning, framstår som oproportionerligt. Enligt förvaltningsrättens bedömning har Trafikverket anfört objektiva skäl för denna lösning och de olika delarna har en naturlig koppling till varandra genom det sammanhållna systemet för brandbekämp­ ning. Vidare har anbudsgivare haft möjlighet att lämna anbud gemensamt varför det enligt förvaltningsrättens bedömning inte framstår som att upp­ handlingen har utformats på detta sätt med anledning att begränsa konkur­ rensen. Att endast en anbudsgivare lämnat ett kvalificerat anbud ändrar inte denna bedömning. Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att BTS inte har framfört omständigheter som visar att Trafikverket har förfarit i strid med någon av de grundläggande upphandlinsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger där­ med inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lennart Andersson rådman Il., beslut kan överklaga. Här framgår hur det går t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. ----------------------------------------------- "' oc c1 Sida 2 av 2 www.domstol.se