FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2011-01-25 Meddelad i Luleå SÖKANDE Grafisk IT-utveckling i Norrland AB, 556600-0799 Nygatan 59 931 30 Skellefteå 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Haparanda stads upphandling avseende - Bärbara datorer för politiker- skall göras om. BAKGRUND Haparanda stad (Haparanda) har genomfört en öppen upphandling i för­ enklad fonn avseende Bärbara datorer för politiker och i tilldelningsbeske­ det den 8 december 2010 meddelat att Ricoh i Sverige AB tilldelats upp­ draget. Grafisk IT-utveckling i Norrland AB ( Grafisk IT-utveckling) har begärt överprövning av upphandlingen samt yrkat om verkställighetsför­ bud. Mål nr 3082-l0E D4 MOTPART Haparanda kommun 953 31 Haparanda Ombud: Håkan Tapani Haparanda Kommun Kommunledningsförvaltningen 953 85 Haparanda SAKEN r .1 Avd 2011-01-2 G Dok.Id 12142 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ Enhet B YRKA NDEN M.M. Grafisk IT-utveckling Sida 2 DOM 3082- l 0E 2011-01-25 Grafisk IT-utveckling yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Ricoh i Sverige AB:s anbud ska uteslutas från utvärdering i upp­ handlingen. I andra hand yrkar Grafisk IT-utveckling att upphandlingen ska göras om. Grafisk IT-utveckling har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Uppenbara fel som begåtts i upphandlingen. Staden har avvikit från skall-kraven i förfrågningsunderlaget och tillåtit Ricoh i Sverige AB att komplettera sitt anbud efter anbudstidens utgång. Staden ställde enligt punkt 4.5 följande krav i förfrågningsunderlaget. 4.5 Krav - tekniskförmå­ ga och kapacitet - Leverantören skall kunna tillhandahålla följande kompe­ tenser: Apple Auktoriserad Service Provider. Ricoh klarar inte skall-kravet av egen kraft då Ricoh är beroende av en underleverantör för att leva upp till förfrågningsunderlagets krav på leverantörens grundläggande förmåga och kompetens. De svarar ja utan att redovisa den underleverantör som de vet krävs för att kunna leva upp till skall- kravet. Grafisk IT-utveckling klarar skall- kravet av egen kraft och svarar ja. För att ett bolag skall kunna tillhandahålla kompetensen Apple Service Provider av egen kraft i form av ett avtal med Apple krävs avsevärda investeringar i kompetens och perso­ nal. Kompetensen Apple Service Provider är givetvis en viktig garanti för att leverantören verkligen behärskar efterfrågade produkter, service av des­ sa samt eventuell support och utbildning av användare. När kompetenskra­ vet anges i förfrågningsunderlaget som ett entydigt skall-krav är det märk­ ligt att ett bolag tillåts komplettera med underleverantör efter anbudstidens utgång. Att inte ange behovet av och namnet på underleverantören i detta fall kan rimligen inte vara ett förbiseende av Ricoh. Haparanda stad har fattat beslut om tilldelning baserat på felaktig information och att Ricoh:s borde förkastas. - Staden ställde enligt punkt 3.3 följande krav i förfråg­ ningsunderlaget. - Underleverantörer och samarbetspartners - I den mån underleverantörer eller samarbetspartners anlitas, skall detta tydligt redovi­ sas i anbudet. Samtliga underleverantörer och/eller samarbetspartners skall Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3082- l 0E 2011-01-25 redovisas. - Ett förågningsunderlag skall vara transparant såtillvida att anbudsgivarnaa skall kunna förstå vad som avses och efterfrågas. Vad det ställda skall-kravet syftar till framgår inte av förfrågningsunderlaget. Om inte kravet är viktigt ska man inte formulera det som ett skall- krav utan välja en betydligt mjukare och friare formulering. Det står till och " skall detta tydligt redovisas...". Ingenting i förfrågningsunderlaget tyder på annat än att detta är ett viktigt skall-krav. Ett skall-krav är entydigt, någon fri tolkning av detta uttryck finns inte inom LOU. - Staden ställde enligt punkt 3.1 följande krav i förfrågningsunderlaget. 3.1 Intyg från myndighe­ ter - Anbudsgivare skall uppfylla i Sverige eller i hemlandet lagenligt ställ­ da krav avseende sina registrerings-, skatte- och avgiftsskyldigheter. I de fall anbudsgivare avser att använda underleverantörer för att utföra uppgif­ ter som ingår i uppdraget skall även denna leverantör uppfylla ovanstående krav. Grafisk IT-utveckling i Norrland AB anser att likabehandling inte skett eftersom Ricoh tillåtits komplettera sitt anbud för att uppfylla ställda skall-krav i förfrågningsunderlaget. Om syftet med skall-kraven är vad Haparanda kommun angett i sitt svar till förvaltningsrätten är inte förfråg­ ningsunderlaget transparant. Syfte och skall-krav står i ett motsatsförhål­ lande till varandra. Haparanda Haparanda Stad (nedan Stad) yrkar att förvaltningsrätten lämnar yrkandet avseende interimistiskt beslut utan bifall och motsätter sig bifall till ansö­ kan om överprövning samt anför bl.a. följande. Staden har inte i sin upp­ handling brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan be­ stämmelse enligt LOU. Staden har heller inte frångått det utsända förfråg­ ningsunderlaget, i vart fall inte på sådant sätt som skapat särbehandling. Samtliga anbudsgivare har haft lika förutsättningar i upphandlingen och någon särbehandling har inte förekommit. Det föreligger inte laga grund för åtgärder. Haparanda stad annonserade ut, via Allego, upphandlingen benämnd "Bärbara datorer till politiker" 2010-10-15. Sista dag för inläm- ILULEÅ Enhet B FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2011-01-25 nande var 2010-11-17 då två anbud hade inkommit. Båda anbudsgivarna (Grafiska It-utveckling i Norrland AB och Ricoh i Sverige AB) angav att dessa uppfyllde alla ställda krav. Båda anbudsgivarnas anbud utvärderades enligt lägstaprisprincipen. Tilldelningsbeslut fattades och skickades ut den 2010-12-08 till anbudsgivarna. Staden ställde enligt punkt 4.5 följande krav i förfrågningsunderlaget: "4.5 Krav - teknisk förmåga och kapacitet Leverantören skall kunna tillhanda­ hålla följande kompetenser: Apple Auktoriserad Service Provider." Ricoh i Sverige AB angav att dessa uppfyllde kravet. I förfrågningsunderlaget ställs inte krav på intyg, varför ingen av anbudsgivarna heller inlämnat detta. Via e-post daterat 2010-12-15 från Patrick Jonsson påstås att Ricoh i Sverige AB inte uppfyller ovanstående krav. Efter detta påstående kontak­ tar kommunen Ricoh i Sverige AB för intyg om att kravet uppfylls. Ome­ delbart efter detta inkom Ricoh i Sverige AB med intyg om att kravet upp­ fylls. Eftersom intyg inte efterfrågades förfrågningsunderlaget eller var ett skall-krav torde inkommande av intyget heller inte anses som komplette­ rande av anbud. Intyget torde mer ses som ett bevis för infriande krav. I det fall förvaltningsrätten skulle finna detta som kompletterande av anbud hänvisar staden till myndigheters möjlighet att begära om förtydligande enligt LOU. Staden ställde enligt punkt 3.3 följande krav i förfrågningsunderlaget: "3.3 Underleverantörer och samarbetspartners i den mån underleverantörer eller samarbetspartners anlitas, skall detta tydligt redovisas anbudet. Samtliga underleverantörer och/eller samarbetspartners skall redovisas." Ricoh i Sverige AB angav i sitt anbud att kravet accepteras genom ett kryss i rutan men glömde att tillägga namnet på samarbetspartnern LAN- masters Ak­ tiebolag, 556320-3297. Av ovanstående krav eller övrigt i förfrågningsun­ derlaget har staden inte tänkt sig pröva eller utvärdera samarbetspartners kapacitet varken ekonomiskt eller prestationsmässigt. Ställda kravet syftar enbart till att få kännedom om eventuella samarbetspartners. Inlämnande Sida 4 3082- l 0E !LULEÅ Enhet B FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ Enhet B DOM 2011-01-25 Sida 5 3082-lOE skall inte ses som ett ersättande av uppgifter utan tvärtom att sätt att kon­ kretisera dem varvid ett förtydligande av detta slag kan godkännas. Detta förtydligande har heller inte särbehandlat klaganden eftersom fö1iydligan­ det inte påverkat utvärderingen på något sätt. Förtydligandet har inte lett till att nya förutsättningar för utvärderingen inkommit, eftersom utvärde­ ringen baserats på lägstapris-principen. Staden ställde enligt punkt 3.1 följande krav i förfrågningsunderlaget: "3.1 Intyg från myndigheter, Anbudsgivaren skall uppfylla i Sverige eller i hemlandet lagenligt ställda krav avseende sina registrerings-, skatte- och avgiftsskyldigheter. 1. Anbudsgivaren skall som bevis på att kraven upp­ fylls översända följande handlingar: Blanketten "Begäran om upplysningar vid upphandling" SKV 4820. Blanketten skall vara ifylld och bifogas an­ sökan. Blanketten får inte vara äldre än tre månader räknat från sista an­ budsdagen. Utländska anbudsgivare skall insända motsvarande dokumen­ tation som intyg på att denna fullgjort i hemlandet föreskrivna registrering­ ar och betalningar av skatter och avgifter 2. Kopia på företagets registre­ ringsbevis utfärdat av behörig officiell myndighet (Motsvarande Sveriges Bolagsverket), under förutsättning att registreringsskyldighet föreligger. I det fall anbudsgivaren avser att använda underleverantör för att utföra upp­ gifter som ingår i uppdraget skall även denna leverantör uppfylla ovanstå­ ende krav. " Staden har med ovanstående krav endast syftat till att under­ leverantörer skall uppfylla första styckets krav: "Anbudsgivaren ska avse­ ende sina registrerings-, skatte- och avgiftsskyldigheter" med meningen enligt sista stycket. "I det fall anbudsgivaren avser att använda underleve­ rantör för att utföra uppgifter som ingår i uppdraget skall även denna leve­ rantör uppfylla ovanstående krav". Kravet syftar inte på att anbudsgivama skall i sitt anbud även inlämna underleverantöremas blanketter utan enbart att underleverantörema skall uppfylla sina lagenliga skyldigheter. Detta torde anbudsgivama ha förstått i och med att ingen av anbudsgivama in­ kommit med underleverantöremas blanketter. Det framstår som orimligt att tolka ovanstående krav att avse även underleverantörer. Komplettering Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3082- l 0E ILULEÅ 2011-01-25 avseende SKV:s blankett 4820 låg inom ramen för vad som kunde godtas och var tillåten eftersom handlingen avsåg uppgifter från myndighet. Detta torde innebära att kompletteringen av ovanstående SKV:s blank.ett är god­ tagbar. Samma praxis torde även gälla för handlingar från Bolagsverket, som också är en myndighet. Staden anser att upphandlingen genomförts i enlighet med LOU varav klagandes yrkande skall avslås. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 12 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). Av 16 kap. 5 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Enhet B Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3082-l0E 2011-01-25 Begreppen enligt l kap. 9 § LOU motsvarar de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens, propor­ tionalitet och ömsesidigt erkännande. I förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 132 och 155 f.) uttalas bl.a. följande angående de EG-rättsliga principerna. Med transparens avses främst skyldigheten att lämna information om upp­ handling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. Likabehandling och ickediskrimine­ ring förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att i förevarande upphandling gäller avtalsspärr och förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 6 § och 9 § LOU. Förvaltningsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden framfört i målet fim1s anledning att vidta åtgärder enligt 16 kap.5 § LOU. Grafisk IT-utveckling har anfört att kommunen brutit mot LOU bland annat genom att efter anbudstidens ut­ gång tillåta komplettering beträffande skall-krav samt att förfrågningsun­ derlaget inte varit transparant, vilket kommunen bestrider. Det saknas detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara ut­ format. Emellertid ska en upphandlande myndighet, i enlighet med 1 kap. 9 § LOU, behandla alla leverantörer på ett likvärdigt sätt. Detta följer av likabehandlingsprincipen, vilken innebär att upphandlingen inte otillbörli­ gen ska gynna eller missgynna någon leverantör. Upphandlingskriterierna ska också vara formulerade på ett sådant sätt att alla anbudsgivare kan tol­ ka kriterierna lika. Förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Detta följer av transpa- ILULEÅ EnhetB Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3082- l 0E ILULEÅ 2011-01-25 rens-principen och im1ebär främst en skyldighet för den upphandlande myndigheten att utforma förfrågningsunderlaget och lämna information på sådant sätt att alla leverantörer samtidigt får tillgång till samma informa­ tion (jfr. bl. a. RÅ 2002 ref. 50 och EG-domstolens dom i mål C-448/01, EVN och Wienstrom). Enligt förvaltningsrättens mening är den komplettering efter anbudstidens utgång av enligt förfrågningsunderlaget väsentligt skall-krav beträffande tydlig redovisning av eventuella underleverantörer inte en godtagbar kom­ plettering eller förtydligande enligt 15 kap. 12 § LOU. I och med att kom­ munen frångått sitt förfrågningsunderlag beträffande skall-krav har detta förfarande enligt förvaltningsrättens mening medfört en förändring i för­ hållande till förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser att denna förändring varit väsentlig och inneburit förändrade förutsättningar för upp­ handlingen. Kommunen har således brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU. Allilat har inte framkommit än att Grafisk IT­ utveckling kunnat komma att lida skada på grund av kommunens agerande. Grund för åtgärd enligt 16 kap. 5 § LOU föreligger därmed. De av Grafisk IT-utveckling anförda bristerna är hänförliga till upphandlingens konkur­ rensuppsökande skede varför upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten bifaller därför Grafisk IT-utvecklings ansökan om över­ prövning och upphäver tilldelningsbeslutet samt förordnar att Haparanda stads upphandling avseende - Bärbara datorer för politiker - ska göras om. Enhet B r· HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) "- r\o �·er----- �----- -� R Hirvelä � ili� +:w:·•i<9e-+ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTlllSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. "u u::l ro0 0N Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. liE >"' www .domstol.se