LÄNSRÄTTEN I .. VÄNERSBORG Kristina Augustsson SÖKANDE DOM Mål nr Sida 1 (9) SAKEN . - 2öos-fT-h 2464�os·E Meddelad i Vänersborg r�.··.···,······=--·· ··=····�os •..._, ... . Fundator Entreprenad AB, 556692-4899 Exportgatan 47 422 46 Hisings Backa MOTPART Ale kommun Upphandlingsenheten 449 80 Alafors Ombud: Advokat Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg .. , Overprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning av Ale kommtms beslut att avbryta upphandlingen avseende förstärlmingsåtgärder inom f.d. Surte glasbruk (F47-0846). I KOtJKURREHMr:¾ffl( 2nvUiwU-11 12 Dnr l)of:!S Aktb.11 ' A,11d . . •. Länsrätten prövar inte yrkandet om interimistiskt förordnande. Dok.Id 59543 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 2464�08 E Genom förfrågningsunderlag daterat den 1 juli 2008 erbjöds leverantörer att inkomma med anbud i Ale kommuns upphandling avseende förstärknings­ åtgärder inom f.d. Surte glasbruksornråde. Fundator Entreprenad AB (nedan Fundator) var en av två anbudsgivare i upphandlingen. Ale kommun beslu­ tade den 1 oktober 2008 att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet anfördes att det fanns sådana oklarheter i den telmiska beskrivningen att en korrekt utvärdering inte kunde genomföras. Ale kommun (nedan kommu­ nen) tillkännagav även att kommunen avsåg lägga ut en reviderad anbuds­ förfrågan inom en vecka. YRKANDEN M. M. Fundator yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen ska fortsätta och att anbuden ska utvärderas utifrån de förutsättningar som angavs i upp­ handlingen. Flindator yrkar även att länsrätten ska förordna att den nya upphandlingen inte får avslutas förrän länsrätten fattat beslut i den avbrutna upphandlingen. Fundator anför bl.a. följande. Det har kommit in två anbud som överensstämmelser med förfrågningsunderlaget och inget av dem in­ nehåller några reservationer. Bolagets anbud är mest fördelaktigt och borde ha antagits. Det finns inga oklarheter i anbudsunderlaget. Kommunen har begärt bekräftelse på att samtliga kostnader för omhändertagande av för­ orenade massor ingår i anbudet samt ett förtydligande avseende ingående moment och val av metod för ett antal punkter poster i mängdförteclming­ en. Bolaget har lämnat begärda uppgifter och upplyst om att kostnaderna för schakt och borttransport ingår samt att bolaget ser stora möjligheter att spara både kostnader och miljö genom att återanvända rena massor eller massor med förorening. Bolagen har inte haft olika förutsättningar och ut­ gångspunkter för hanteringen av de förorenade massorna. Den enda skillna­ den, förutom priset, är att de valt olika deponianläggningar för de förorena- LÄNSRÄTTEN I --DOM G -~·~ ��·-"••--·- '�VÄNERSBOR"'� BAKGRUND 2008-11-11 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-11-11 de massorna. Om den upphandlande enheten ansåg att det fanns oklarheter som man ville klarlägga borde man ha gjort det i ett upphandlingsförfaran­ de. Att det andra bolaget hade för avsikt att transportera de aktuella förore­ nade massorna till en deponianläggning i Kumla är ingen anledning till att avbryta upphandlingen. Bolagets anbud gnmdar sig på anbudshandlingarna Sida 3 2464-08 E och strider inte mot de i handlingarna angivna reglerna av omhändertagande av förorenade massor. Att dra slutsatsen att alla schaktmassor är så förore­ nade att de inte kan återanvändas strider mot de utredningar som finns med i förfrågningsunderlaget och innebär onödiga kostnader. Kommunen med­ ger att uppgifterna i miljökonsekvensbeskrivningen (nedan MKB: n) ger vid handen att delar av schaktmassorna skulle kunna återanvändas på ett eller am1at sätt. Provtagningarna och analyserna som är gjorda i MKB: n berör till största delen arbetsområdet medan huvudstudierapporten (nedan EBH), som kommunen tycks ha grundat sina slutsatser på, till största delen berör det övriga industriområdet som ligger utanför arbetsområdet. Det hjälper inte att handlingen är upprättad vid en senare tidpunkt om proven är tagna på fel ställe det vill säga utanför arbetsområdet. Att det andra bolagets anbud är högre än vad budgeten tillåter saknar relevans eftersom bolagets anbud ligger inom budgetramen. Det andra bolagets anbud är felräknat med cirka 2,6 miljoner. Anbudssumman ska vara 18,3 miljoner och utgör till­ fredställande konkmTens. Bolagets anbud uppfyller alla villkor och ryms inom kommunens budget för entreprenaden. Kommunen anser att Ftmdators ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Efter att ha sett stora prisskillnader i de offererade pri­ serna misstänkte man att anbudsgivarna tolkat förfrågningsunderlaget på olika sätt. Anbudsgivama tillställdes därför likalydande brev där man be­ gärde bl.a. en bekräftelse på att samtliga kostnader för omhändertagandet av förorenade massor ingick i anbudet samt ett förtydligande avseende ingåen­ de moment och metodval för ett antal poster i den prissatta mängdförteck­ ningen. Av de erhållna svaren frarnkom att anbudsgivama hade olika ut- - LÄNSRÄTTEN I DOM Sida 4 2464-08 E =c�===cc�VÄNERSBDRG C--C-cccc_ c - --- --2oos:1i-I1 gångspunkier vad gällde frågan om hantering av förorenade schaktmassor. Fundator hade räknat med att 75 procent av de förorenade schaktmassorna skulle kunna återanvändas och att 25 procent skulle köras till Borås deponi. Det andra bolaget avsåg troligen att transportera alla de förorenade massor­ na till en deponianläggning i Kumla. Av mängdförteckningen (nedan MF) och miljökontrollprograrnrnet (nedan MKP) framgår att man förutsätter att de förorenade schaktmassorna ska bortfraktas till lämplig deponianlägg­ ning. I MKB:n finns dock uppgifter som ger vid handen att delar av de ak­ tuella schaktmassorna skulle kunna användas på ett eller annat sätt. Även om man kan tycka att anbudsgivarna borde ha utgått från de nyare beskeden som finns i MF och MKP kan inte bortses från att förfrågningsunderlaget med sina bilagor innehåller uppgifter som kan leda till helt olika utgångs­ punkter vid beräkningen av pris i upphandlingen. Länsstyrelsen, som är tillsynsmyndighet när det gäller de aktuella frågorna, har tydligt uttalat att det inte är möjligt att återanvända någon del av de aktuella schaktmassorna utan att de måste omhändertas av deponianläggning vilket föranlett skriv­ ningarna i MF och MKB. Förfrågningsunderlaget borde ha varit tydligare och skrivningarna i MKB: n som indikerande att det skulle vara möjligt att återanvända en del av schaktmassorna borde ha skrivits bort. Regeringsrät­ ten fastställde i mål 7679-06 att bristande konkurrens och för högt offererat pris utgjorde sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Det andra bolagets anbud överstiger den budget som fastställts för entreprenaden. I förutsätt­ ningar för upphandlingen anges att upphandlingen genomföras under förut­ sättning att entreprenaden ryms inom planerad budget. Därtill kommer att Fundators anbud bygger på att förorenade massor ska omhändertas på ett sätt som inte är tillåtet, vilket innebär att anbudet inte kan antas. Om något av anbuden ändå skulle kunna antas så föreligger det, med endast ett anbud att pröva, ingen tillfredställande konkurrens i upphandlingen. Man har såle­ des haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. DOMSKÄL LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008�11-Tl Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp~ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § samma lag framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 2464-08 E Av EG-domstolens dom den 18 jtmi 2002 i mål C-92/00 följer att ett beslut att avbryta en påbörjad upphandling kan överprövas och i förekommande fall ogiltigförklaras av den anledningen att beslutet strider mot gemenskaps­ rättsliga principer om offentlig upphandling eller de nationella regler som innebär införlivande av denna rätt. I RÅ 2005 ref. 62 uttalade Regeringsrät­ ten att nyss nämnda överprövning ska ske i förvaltningsdomstol. Utredningen Punkt AFB.15 stycke 3 i förfrågningsunderlaget har följande lydelse. "Upphandlingen genomförs under förutsättning att entreprenaden ryms inom planerad budget." Punkt 3.2 i MKP:n, daterad den 30 maj 2008, som ingår i förfrågningsmate­ rialet har bl.a. följande lydelse. "Som framgår av mängdbeskrivningen ut- LÄNSRÄTTEN I ---- --VÄNERSBORG�-" - 2008-11-11 Sida 6 DOM 2464-08 E förs merparten schakt i vatten. Massorna flyttas relativt omgående från schaktområdet till en omlastningsplats i awaktan på transport till mottag­ ningsanläggning." Punkt 3.3 i MKP:n har bl.a. följande lydelse. "I entreprenaden ingår att sva­ ra för att schaktmassorna omhändertas vid lämplig mottagningsanläggning. Detta innebär att entreprenaden åläggs svara för att eventuella krav för mot­ tagningsanläggningen på kompletterande miljöanalyser genomförs. Vidare att lösa borttransporten av massor vilket i praktiken kan ske genom anting­ en sjö- eller landtransport. " Punkt 2.3.4 i MKB: n, daterad den 9 juli 2004, som ingår i förfrågningsma­ terialet har bl.a. följande lydelse. "Miljötekniska undersökningar har utförts i flera omgångar inom området i syfte att klargöra föroreningsgraden i mark och sediment. Totalt har 22 jordprov från mark inom den aktuella strandlin­ jen analyserats vid ackrediterat laboratorium. Analysresultaten visar att om­ rådet generellt är kontaminerat av arsenik, kadmium, koppar, nickel och bly samt av cancerogena PAH. I cirka 75 procent av provpunkterna låg uppmät­ ta halter inom intervallet mellan Naturvårdsverkets generella riktvärde för känslig, KM, respektive mindre känslig, MKM, markanvändning. I övriga sex punkter var halterna betydligt högre än det generella riktvärdet för mindre känslig markanvändning. Det har blivit något av en praxis i Sverige att jord med halter över generellt riktvärde för känslig markanvändning är att anse som "förorenad" och därmed ställs krav på hur massorna ska hante­ ras och vart de ska omhändertas (återanvändning, återvinning eller i sista hand deponering)." Punkt 4.2.2. i MKB: n har följande lydelse. "Schaktmassorna har indelats i fyra klasser beroende på föroreningstyp. De olika klasserna föreslås att han­ teras enligt följande tabell:" LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG Sida 7 DOM 2464-08 E 2ÖD8�11- 1 1 Föroreningsnivå < generellt riktvärde KM generellt riktvärde KM - MKM > högre än generellt riktvärde för MKM Omhändertagande valfri "schaktmassetipp" återanvändning i lämpligt projekt (endast i samråd med tillsynsmyn- dighet!) Täck.massor till avslut- ningsarbeten inom deponier (skyddsskikt.) Täckmassor till avslutningsarbeten inom deponier (skyddsskikt.) Depo- ni/mottagningsanläggning med till- stånd t.ex. Fläskebo (Renova). Länsrätten görföljande bedömning Länsrätten prövar inte det interimistiska yrkandet särskilt utan företar målet direkt till slutligt avgörande. Under vissa förutsättningar kan en upphandlande enhet avbryta en upp­ handling. LOU innehåller inga uttryckliga bestämmelser om vilka förhål­ landen som krävs för att en upphandling ska få avbrytas. Av den praxis som har utarbetats på området framgår dock att den upphandlande enheten måste ha sakliga godtagbara skäl för sitt beslut och följa de gemenskapsrättliga principer som fim1s på upphandlingsornrådet. Någon klar och entydig praxis på vad som utgör sakliga skäl har ännu inte utarbetats. Av Regeringsrättens dom den 18 juni 2008 mål nurnrner 7679- 06 samt Karmnarrätten i Sundsvalls dom den 27 februari 2007 mål nurnrner 2991-06 framgår dock att både budgetöverträdelse samt bristande konkur­ rens kan utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Sida 8 .. . LÄNSRÄTTENI DOM 2464-08 E Det finns två anbudsgivare i den aktuella upphandlingen. Kommunen har anfört att ett av anbuden överstiger den budget som är fastställt för entre­ prenaden. Såvitt framgår av utredningen har den anbudsgivare som översti­ ger budgeten inte vidtagit med någon rättelse eller annan form av ändring av sitt anbud. Länsrätten anser därför inte att Fundators påstående om att den andra anbudsgivaren anbud är felräknat föranleder någon åtgärd. Ut­ redningen i målet visar att kommunen uttryckligen angivit i sitt förfråg­ ningsmaterial att det är en förutsättning för upphandlingen att entreprena­ den ryms inom planerad budget. Det innebär att kommunen är förhindrade att anta det anbud som överstiger den fastställda budgeten och det finns därmed endast ett anbud att pröva i upphandlingen. Av Regeringsrättens ovan nämnda dom framgår att omständigheten att endast en lämplig an­ budsgivare kvarstår i regel får anses som ett godtagbart skäl att avbryta en upphandling. Kommunen menar dessutom att man är förhindrade att anta även Fundators anbud eftersom det är har sin utgångspunkt i felaktiga uppgifter om hur förorenade schaktmassor ska behandlas. Kommunen menar att Fundators utgångspunkt har sin grund i otydliga uppgifter i förfrågningsmaterialet. Länsrätten delar kommunens bedömning att förfrågningsmaterialet innehål­ ler otydliga och viss mån motstridiga uppgifter om hur de förorenade schaktmassorna ska hanteras. Mot bakgrund av det anförda anser länsrätten att kommunen har haft sakli­ ga skäl för att avbryta upphandlingen. Med hänsyn härtill och då det inte har framkommit att kommen har åsidosatt gemenskapsrättsliga principer för offentlig upphandling ska Fundators ansökan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/l B) .�,,,c,."�•-·=c•c·•vÄNERSBORG�·············=-"·�---·-·-·"······"•�-"�-�--"---··2008-i1·�1·r··'-·"···�-'"-····�--·-·�--=···..·...···..···········..... . LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG Sida 9 DOM 2464-08 E 26ös--Tl :.-11