FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Anna Blomgren SÖKANDE DOM 2010-07-15 Meddelad i Falun Mål m 2845-10 Rotel 1 Sida 1 (16) Sydtotal i Dalarna AB, 556681-5147 Cirkelgatan 16 781 72 Borlänge Ombud: Advokaterna Martin Levinsohn och Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Landstinget Dalarna Box 712 791 29 Falun SAKEN Överprövning enlig lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) F. ÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Sydtotal i Dalarna AB:s ansökan om överpröv­ nmg. Förvaltningsrätten upphäver det intermistiska beslutet från den 29 mars 2010. Förvaltningsrätten erimar om den tiodagarsfrist som framgår av 16 kap. 1 § LOU. I lilil'���illl.!:Mij;,;,i11fo,; ' �. 2010-07- 19 Dok.Id 9579 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 2845-10 !FALUN 2010-07-15 BAKGRUND , Landstinget Dalarna, Landstingsfastigheter, genomför en upphandling av­ seende "Falu lasarett, ny vårdbyggnad, om - och tillbyggnad av akutmot­ tagning, Luft" (dnr 09/02793). Genom beslut den 19 mars 2010 tilldelades Belab Ventilation AB upphandlingen. YRKANDEN Sydtotal i Dalarna AB (bolaget) begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen rät­ tas på så vis att Belab Ventilation AB (Belab) ska diskvalificeras. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så vis att utvärderingen görs om, varvid bolaget ska antas som leverantör. I tredje hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Landstinget bestrider bifall till samtliga yrkanden. Förvaltningsrätten har den 29 mars 2010 interimistiskt förordnat att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas. UTVECKLANDE AV TALAN Bolaget har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Belabs anbud uppfyller inte skakraven Landstinget har i AFB.11 ställt krav på att upphandling av konsulter, un­ derentreprenörer, leverantörer och varor ska ske i samverkan mellan lands­ tinget, totalentreprenören och leverantören. Det anges särskilt att slutligt val av konsulter, underentreprenörer och större leveranser görs av dessa parter gemensamt. Belab har i anbudsbilaga "Styrning mot nöjda kunder och rätt kvalitet" bundit upp sig till Ahlsell som materialleverantör. Belabs anbud bör därför rätteligen uppfattas som ett sidoanbud enligt AFB.312. Av AFB.311 framgår att "Huvudanbud skall alltid avges avseende åtagan- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 2010-07-15 de helt enligt förfrågningsunderlaget." Bolaget gör gällande att Belab inte avgett något anbud som svarar mot kriterierna för huvudanbud. Något al­ ternativ som inte förutsätter samarbete med Ahlsell såvitt gäller produktda­ tabas, logistik eller miljöarbete ges inte i Belabs anbud, vilket innebär att anbudet är villkorat på ett sätt som innebär att det inte kan jämföras med övriga anbud. Det strider mot likabehandlingsprincipen att låta Belabs vill­ korade anbud gå vidare till utvärderingen då villkorade anbud av detta slag inte kan ges enligt förfrågningsunderlaget, utan att huvudanbud också läm­ nas. Otillåten ändring Landstinget har som skakrav ställt upp att anbuden ska redovisa dels bud­ getriktkostnad, dels fast arvode. Av bl.a. AFD.61 framgår att budgetrikt­ kostnaden utgörs av den rörliga delen av arvodet. Av Belabs anbud fram­ går under rubriken "Entreprenörsarvode och ekonomistyrning" att Belab offererar en budgetriktkostnad på 52 000 000 kr (ny- och tillbyggnad) re-­ spektive 5 000 000 kr (ombyggnad), dvs. totalt 57 000 000 kr. Landstinget har dock utgått från att Belabs offererade budgetriktkostnad uppgick till 46 600 000 kr. Av handanteclming på Belabs anbud framgår att Belab tillå­ tits reducera sitt offererade pris genom ett förtydligande. Det strider mot den grundläggande likabehandlingsprincipen att tillåta en anbudsgivare att reducera sitt offererade pris. Förfrågningsunderlaget är otydligt Förfrågningsunderlaget sätter upp ramarna för upphandlingen. Alla viktiga krav ska framgå av förfrågningsunderlaget. Anbudsgivare ska kunna förut­ se hur utvärderingen kommer att gå till. På ett flertal områden är förfråg­ ningsunderlaget otydligt eller motstridigt. Av AFB.52 framgår att utvärde­ ringspoäng ges i en skala från ett till tio där tio anger högsta omdöme. I utvärderingsmallen anges emellertid omväxlande ett och noll som lägsta poäng för underkategorierna. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget IFALUN Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 IFALUN 2010-07-15 hur kompletteringsarbeten skulle komma att utvärderas. Beträffande ett flertal av utvärderingskriterierna är det otydligt vad som efterfrågas och vad som krävs för en hög poäng. Under samtliga utvärderingskriterier an­ ges som underkriterium "Anbudsgivarens utvecklingsförslag". Det är oklart beträffande samtliga dessa utvecklingskriterier vad utvecklingen förhåller sig till. Det går inte heller att förutse beträffande livscykelkostnad vad som ger en hög poäng. Sammanfattningsvis går det inte av förfråg­ ningsunderlaget att läsa hur utvärderingen kommer att gå till. Förfråg­ ningsunderlaget saknar den förutsebarhet och transparens som krävs vid upphandling. Ett flertal utvärderingskriterier synes sakna koppling till upp­ handlingsföremålet, särskilt med hänsyn till att de bara avser förslag och inte skapar några skyldigheter för leverantören i förhållande till den tjänst som levereras. Vidare är utvärderingsmodellen inte ägnad att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Modellen är konstruerad på ett sätt som i praktiken ger landstinget fri prövningsrätt. Bolaget åbero­ par Kammarrätten i Göteborgs dom den 20 maj 2010 i mål nr 2109-10. Utvärderingen ärfelaktig Utvärderingen präglas av felaktigheter, godtycke och olika behandling av anbudsgivarna. Bolaget vill särskilt lyfta fram följande. 1. Bolaget offererade den lägsta budgetriktkostnaden av samtliga an­ budsgivare och Belab offererade den högsta. Det skiljer mer än 50 procent mellan bolagets och Belabs budgetriktkostnader. Bolagets anbud borde ges tio poäng vid utvärderingen av underkriterium 5.1. 2. Landstinget har vid utvärderingen av underkriterium 5.3 "Debite­ ringsnonner kompletteringsarbeten" utgått från att bolaget offererat 16 procent påslag på köpt material och underleverantörer. Det är fel och det framgår av bolagets anbud att bolaget offererat 16 procent påslag under punkt 8a (underleverantörer) och 14 procent påslag under punkt 8b (material). Landstinget borde således ha utgått från ett påslag om 15 procent. Det hade medfört en avvikelse från Be- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 IFALUN 3 . 4. 2010-07-15 labs anbud med 19,8 procent. Bolaget borde således erhållit fem poäng istället för fyra. Det anges i förfrågningsunderlaget att samtliga kriterier ska utvär­ deras enligt en poängskala från ett till tio. Trots detta har bolagets anbud getts 0 poäng vid utvärderingen av vissa kriterier. Det strider mot förfrågningsunderlaget. Bolagets anbud har erhållit fyra poäng vid utvärderingen av under­ kriteriet 3.5 "Dokumentering" och Belabs anbud har erhållit sex poäng. Bolagets anbud innehåller en deta\jerad och genomarbetad redogörelse för hur bolaget kommer att arbeta med dokumenthan­ tering m.m. i projektet. Bolaget kan inte se att Belab överhuvudta­ get har redovisat hur Belab kommer att arbeta med dokumenthan­ tering, möjligen med undantag för Belabs underleverantör Ahlsells arbete med dokumentation av materialleveranserna. Beträffande underkriterium 3.1 "Livscykelkostnad" har Belab fått åtta poäng och bolaget fem poäng. Poängbedömningen bör vara lika då det inte går att se någon skillnad till Belabs fördel. Den största poängskillnaden avser utvecklingsmöjligheter. Belab har för dessa underkriterier erhållit 52 poäng viktade poäng att jäm­ föras med bolagets åtta. Det strider mot principerna om proportio­ nalitet att ge Belab fler poäng än bolaget för icke bindande förslag till utveckling. 5. 6. Sammantaget borde bolagets anbud ha erhållit totalt 319,5 viktade poäng och Belabs anbud totalt 285 poäng. Vidare har landstinget vid utvärdering­ en tagit hänsyn till referenser och miljöledningssystem, trots att detta är faktorer som endast ska beaktas i kvalificeringsfasen och inte får användas som grund för poängsättning i utvärderingsfasen. Anbudens giltighetstid Anbuden är bindande till och med den 12 maj 2010. Av AFB.53 framgår att tilldelningsbeslut inte utgör civilrättslig accept. Någon förlängning av Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845--10 IFALUN 2010-07-15 anbudens giltighetstid har varken begärts av landstinget eller beviljats av bolaget. Bolaget utgår från att motsvarande gäller för övriga anbudsgivare. Det kan således konstateras att det inte föreligger några giltiga anbud. Upphandlingen får därmed inte avslutas genom tecknande av upphand­ lingskontrakt. Bolaget åberopar avgöranden från Kammarrätten i Stock­ holm den 30 november 2009 i mål nr 6097-09 respektive den 24 mars 2009 i mål nr 1701-09 samt dom från Kammarrätten i Göteborg den 26 januari 2005 i mål nr 6802-04. Skada Belabs anbud har antagits trots att det inte uppfyller ställda skakrav. Belab skulle rätteligen ha diskvalificerats, vilket skulle inneburit att bolaget anta­ gits som leverantör. Utvärderingen är felaktig. Vid en korrekt utvärdering borde bolaget ha fått högst poäng och därmed antagits som leverantör. Vi-­ dare har bolaget förvägrats möjligheten att under transparenta, proportio­ nella och lika förutsättningar konkurrera om det aktuella kontraktet. Bola­ get gör gällande att man haft en god möjlighet att antas som leverantör om landstinget hade genomfört upphandlingen med iakttagande av tillämpliga upphandlingsrättsliga regler och principer. Landstinget anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Belabs anbud uppfoller inte skakraven Bolagets påstående att Belab binder upp sig till Ahlsell är felaktigt. Som framgår av anbudet har Belab lämnat ett utvecklingsförslag. Belab har ini­ tierat diskussionen med en grossist men håller öppet för landstinget att göra erforderliga överenskommelser eller teckna avtal. Skakravet är upp­ fyllt och bolagets påstående om att Belabs anbud ska uppfattas som ett sidanbud saknar därför relevans. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 2010-07-15 Otillåten ändring För samtliga anbudsgivare som inte förtydligat fast och rörlig del i anbud har kompletteringar infordrats gällande detta. Belabs förtydligande finns dokumenterat i e-post den 4 februari 2010. Förtydligandet har skett i enlig­ het med LOU och likabehandlingsprincipen, då samtliga anbudsgivare som inte förtydligat fast och rörlig del har begärts förtydliga detta. Förfi'ågningsunderlaget är otydligt Av utvärderingsmallen AF-bilaga 3 framgår tydligt att noll används när information saknas. Därutöver framgår tydligt vad som krävs för att uppnå poäng enligt skala ett till tio. Bolagets påstående om att en skala om noll till tio ger ett annat utfall än en skala om ett till tio saknar relevans. Utvärderingen är felaktig Bolaget påstår att utvärderingsmodellen inte är lämplig till angivet syfte. Avseende utvärderingsmodellens lämplighet har dock beställaren ett stort bedömningsutrymme så länge modellen inte strider mot LOU. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår att lägsta budgetriktkostnad inte kommer att pre­ mieras. Upphandlingssätt och ersättningsform är vald med hänsyn till ob­ jektets osäkra planeringsförutsättningar. Den tillämpade utvärderingsmo­ dellen är vald med hänsyn till det stora inslaget av löpande räkning. Ut­ vecklingsförslag har tillmätts stor betydelse i projektet. Med hänsyn till projektets art är detta rimligt när en modem vårdbyggnad ska uppföras med framsynta teknikval för installationssystem som ska vara moderna och anpassningsbara för framtidens sjukvård. I upphandlingsskedet premieras därför förmåga och ideer att bedriva utvecklingsarbete. Bolagets påstående om godtycke saknar grund. Det följer av upphandlingsförfarandet och framgår med tydlighet att olika svar ges olika poäng. 1. Påståendet att Belabs anbud är 50 procent högre än bolagets är fel­ aktigt. Beloppet refererar till den budgetriktkostnaden som införd,. rats med anbud. Men ersättningsmodellen i partnering är till största IFALUN Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 2010-07-15 delen löpande räkningar efter noga definierade självkostnadsprinci­ per. Således går det inte att påstå att den lägsta budgetriktkostnaden medför den lägsta kostnaden för projektet. I partneringsobjektet kornmer några teknikval att göras utifrån LCC-perspektiv, där varje lösning i sig prövas för optimal utfonmling. 2. Entreprenörsarvode för 8b enligt kapitel 8 § 9 i ABT avser material som tillhandahålls av beställaren. Sådant är av försumbar eller mar­ ginell omfattning. Entreprenörsarvodet enligt 8a, dvs. underleve­ rantörer används eftersom det är dominerande vid kompletterings­ arbeten. Samma förfarande har tillämpats vid värdering av samtliga anbud. Landstinget har således utvärderat aktuellt kriterium korrekt när landstinget använt 16 procent som bolaget offererade under 8a. Detta ger fyra poäng i utvärderingen, vilket bolaget erhållit. 3. Bolaget gör gällande att de borde ha erhållit åtminstone en poäng för kriterierna 4.5 och 5.5. Detta stämmer inte med förfrågningsun­ derlagets bilaga 3. 4. Bolaget beskriver under "Projektplan" kap 4.1 en traditionell do-­ kumenthantering från projektering till relationshandling. Beskriv­ ning av granskningsrutiner etc. synes alltför generell utan att möj­ ligheterna till partneringskonceptet utnyttjas. Belab har förutom den traditionella dokumenthanteringen av bygghandlingar även förslag på hur förberedelser till överlämnande av drift och förvaltrling ska göras. Belabs anbud har mervärden med möjlig tillämpning i part­ neringobjekt som medför högre poäng. 5. Både bolaget och Belab har definierat LCC-begreppet i enlighet med branschstandard och uppnår därmed poäng över tröskelrlivån fem poäng. Belab har styrkt och redovisat tillämpad metodik med två konkreta exempel. Belabs anbud får högre poäng med hänsyn till mer utvecklad och informativ redovisning. 6. För samtliga huvudavsnitt har utvecklingsförslag efterfrågats i upp­ handlingsmodellen. Bolaget har inte beskrivit eller enbart knapp- IFALUN Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 2010-07-15 händigt beskrivit ideer om utvecklingsförslag. Belab har under var­ je huvudavsnitt tydligt redovisat o�jektsanpassade utvecklingsför­ slag. I flera fall är förslagen realistiska och fortsatt utvärdering kommer att ske i projektet. De siffror som bolaget anger stämmer inte. Den korrekta summeringen är att Belab får 30 poäng och bo­ laget 7 poäng, vilket i viktade poäng ger Belab 64 poäng och bola­ get 16 poäng. I förevarande fall har bl.a. referenser ingått som lågt viktade underkriterier till utvärderingskriterier såsom styrning mot låg miljöpåverkan, styrning mot låga årskostnader etc. Dessa utvärderingskriterier avser hur anbudsgi­ varen kan utföra den aktuella byggentreprenaden med partneringsamver­ kan. Således har inte utvärderingskriterierna syftat till att avgöra anbudsgi­ varnas förmåga att utföra en �jänst i allmänhet utan huvudutvärderingskri­ terierna syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Anbudens giltighetstid Ladstinget utsände tilldelningsbeslut den 19 mars 2010, dvs. i god tid in­ nan anbudens giltighetstid skulle löpa ut den 12 maj 2010. Det förhållandet att anbudens giltighetstid har löpt ut hindrar inte att upphandlingskontrakt kan tecknas. Det är en alltför drastisk konsekvens om upphandlingskon­ trakt med automatik inte får slutas pga. att anbudens giltighetstid löpt ut under den tid en process pågår i domstol, även i de fall en upphandlande myndighet inte brutit mot de gnmdläggande principerna. Det finns ingen möjlighet att tidsmässigt styra över pågående process och därmed har upp­ handlande myndighet ingen kontroll över den omständigheten att anbudens giltighetstid kan löpa ut under en pågående process. Avgörande borde istäl­ let vara att tilldelningsbeslutet har skickats ut till anbudsgivarna i god tid före anbudens giltighetstid löpte ut, vilket är fallet här. Landstinget åbero-­ par RÅ 2008 not 26, avgörande från kammarrätten i Göteborg den 24 mars 2010 i mål nr 5650--09 samt avgörande från Kammarrätten i Jönköping den 11 mars 2.009 i mål nr 352.1-08. IFALUN Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 IFALUN 2010-07-15 Skada Om domstolen skulle finna att bolaget bör få ytterligare poäng är detta inte något som påverkar utgången i upphandlingen. Poängskillnaden mellan bolagets anbud och Belabs anbud är 24 poäng. Bolaget kan således inte ansetts ha lidit någon skada på denna grund. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt 9 kap. 11 § LOU ska en upphandlande myndighet i förfrågningsun­ derlaget ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Vid ett öppet förfarande ska det anges i annonsen om upphandling. En an­ budsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått under­ rättelse om tilldelningsbeslut eller upplysningar enligt 10 §. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelakiigt för den upphand­ lande myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremå­ let för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegen­ skaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, :funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 284.5-10 2010-07-1.5 Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Anbudens giltighetstid Bolaget har anfört att upphandlingen ska göras om då det inte föreligger några giltiga anbud, eftersom giltighetstiden för anbuden har passerat och förlängning av anbuden inte begäiis och beviUats av bolaget. Vidare har bolaget anfört att tilldelningsbeslutet inte har civilrättslig verkan. Enligt förfrågningsunderlaget (AFB.33) är anbudsgivaren bunden av sitt anbud 120 dagar efter anbudstidens utgång. Anbudstidens utgång var den 12 januari 2010 och därmed är anbuden giltiga till och med den 12 maj 2010. Tilldelningsbeslut har fattats den 19 mars 2010. Kammarrätten i Jönköping har i dom den 11 mars 2009 i mål m 3.521-08 avseende en överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) behandlat denna fråga. Kammarrätten uttalade bl.a. att när en upp­ handlande enhet är klar med utvärderingen av anbuden och har fattat ett tilldelningsbeslut bör inte det förhållandet att den i förfrågningsunderlaget angivna giltighetstiden löpt ut im1ebära att upphandlingen inte får avslutas. Vidare anser kammarrätten att det inte är en rimlig tolkning av bestämmel­ sen i 9 kap. 11 § § LUF att en upphandling måste göras om redan av den anledningen att anbudets giltighetstid har löpt ut, särskilt inte om det skett efter det att tilldelningsbeslutet har fattats (se även Kammarrätten i Göte,. borg dom den 24 mars 2010 i mål m 5650-09). IFALUN Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 IFALUN 2010-07-15 Förvaltningsrätten konstaterar att anbudsgivarna i den i målet aktuella upphandlingen var bundna av sitt anbud till och med den 12 maj 2010, dvs. efter det att tilldelningsbeslut fattades. I likhet med Kammarrätten i Jönkö­ ping och Kammarrätten i Göteborg anser förvaltningsrätten att det inte vore en rimlig tolkning att ge bestämmelsen i 9 kap. 11 § LOU den inne­ börden att anbudet blir ogiltigt på grund av att upphandlingen blivit före­ mål för överprövning. Detta gäller särskilt då, som i detta mål, tilldelnings­ beslutet har fattats inom den tid som anbudsgivare är bundna av sitt anbud. Skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund saknas således. Har Belab uppfyllt skakraven? Bolaget har gjort gällande att Belabs anbud inte uppfyller ställda skakrav genom att Belab i anbudsbilaga "Styrning mot nöjda kunder och rätt kvali­ tet" bundit upp sig till Ahlsell som materialleverantör. Bolaget gör gällan­ de att Belabs anbud rätteligen bör uppfattas som ett sidoanbud. Vidare an­ för bolaget att eftersom Belab inte avgett något anbud som svarar mot kri­ terierna för huvudanbud enligt förfrågningsunderlaget är det inte möjligt att nollställa anbuden inför utvärdering. Enligt förfrågningsunderlaget AFB.311 "Huvudanbud" ska huvudanbud alltid avges avseende åtagande helt enligt förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande under AFB.312 "Sidoan­ bud". Om anbudsgivare har något annat från teknisk eller ekonomisk syn­ punkt ändamålsenligt förslag, alternativa utföranden, att lägga fram beträf­ fande val av material, konstruktioner, arbetsmetoder eller dylikt kan detta anges som sidoanbud. För att upptas till prövning likvärdigt andraanbud ska sidoanbud vara prissatt och i övrigt uppfylla förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget, AFB.11 "Upphandlingsförfarande" anges följan­ de under rubriken "Övriga underentreprenörer och större materialleveran­ ser". Upphandling av konsulter, underentreprenörer, leverantörer och varor Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 2010-07-15 ska ske i samverkan mellan totalentreprenör, partneringentreprenör och beställaren. Slutligt val av konsulter, underentreprenörer och leverantörer görs av dessa gemensamt. Av Belabs anbudsbilaga "Styrning mot n�jda kunder och rätt kvalitet" framgår bl.a. följande. "Inom ramen för vårt arbete med detta anbud, och i syfte att bryta traditionella mönster och söka nya möjligheter, har vi sam­ verkat med Ahlsell som är den ledande aktören när det avser komplett ma­ terialförsörjning till installationsbranschen. Genom vår samverkan har Ahl­ sell utformat ett förslag till en bemannad lokal filial/butik och logistikcent­ ra. Genom denna lösning säkerställer vi en effektiv materialhantering och snabba leveranser. Som utvecklingsförslag föreslår vi att Ahlsells lokala butik/lager nyttjas av hela partneringgruppen. Om så befinns lämpligt kan landstinget teckna avtal direkt med Ahlsell. Då volymerna bedöms vara omfattande garanterar Ahlsell att lägsta möjliga pris (fabriksnetto) tilläm­ pas för Landstinget Dalarna." Förvaltningsrätten gör bedömningen att Belabs anbud är att betrakta som ett huvudanbud och att det som Belab angett i sin anbudsbilaga inte är att betrakta som ett alternativt utförande enligt AFB.312. Belabs anbud får anses innehålla ett utvecklingsförslag som kan tillmätas betydelse vid ut­ värderingen. Förvaltningsrätten anser således att Belabs anbud uppfyllt gällande skakrav och att landstinget därmed haft fog för att ta med Belab i utvärderingen. Således saknas det även skäl att ingripa mot upphandlingen på dem1a grund. Belab har tillåtits reducera sitt offererade pris. Bolaget har i yttrande till förvaltningsrätten uppgett att förfrågningsunder­ laget beträffande budgetriktkostnad var tydligt och att Belab har angett separata priser för budgetriktkostnad/rörlig del respektive fast arvode. Vi•­ dare har bolaget anfört att Belab i efterhand tillåtits justera sitt pris utan att IFALUN Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 IFALUN 2010-07-15 kraven i 9 kap. 8 § LOU var uppfyllda samt att landstingets hantering av kompletteringen inte följer de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Av förfrågningsunderlaget (AFB.51) framgår att anbudsgivare ska redovisa budgetriktkostnad uppdelad i två delar, ny - och ombyggnad samt fast arvode uppdelad i två delar, ny - och ombyggnad. Vidare framgår under AFD.61 att ersättning utgår dels i form av en fast del till fast pris, benämnd fast arvode, dels i fom1 av en rörlig kostnad redovisad enlig självkostnads­ principen. Den rörliga delen är baserad på en mellan parterna fastlagd bud­ get, benämnd kontraktsriktkostnad. Landstinget har den 4 februari 2010 begärt förtydligande av Belab beträf­ fande vad "budgetriktkostnad" står för. Av Belabs svar samma dag framgår att budgetriktkostnaden i Belabs anbud utgör summan av fast och rörligt arvode. Detta har visserligen medfört att Belabs budgetriktkostnad har kor­ rigerats men förvaltningsrätten bedömer, med hänsyn till hur landstinget har formulerat sin begäran, att det är fråga om ett förtydligande av Belabs anbud. Förfarandet kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses ha skett i strid med LOU. Förfrågningsunderlaget är otydligt och utvärderingen ärfelaktig Av förfrågningsunderlaget framgår under AFB.5 att anbudsprövningen sker i två steg, varav steg ett innebär en prövning av anbudsgivare och steg två innebär en värdering av anbudet. Beträffande utvärderingen framgår av AFB.52 att "Baserat på inkommet anbud ges vart och ett av angivna utvär­ deringskriteriers undergrupp ett omdöme i en skala från 1 till 10, där 10 är högst." Av anbudsbilaga 3 framgår hur respektive underkriterium kommer att be­ tygsättas samt vad som krävs för att uppnå olika poäng. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 2010..07-15 Förvaltningsrätten bedömer inledningsvis att såväl utvärderingsmodellen som förfrågningsunderlaget, även om de inte är helt optimalt utfonnade, får anses ha varit tillräckligt tydliga och i enlighet med kraven i LOU och de gemenskapsrättsliga principerna när det gäller denna typ av upphand­ ling (se RÅ 2002 ref. 50). Av förfrågningsunderlagets bilaga 3 framgår hur utvärderingen kommer att ske. Där framgår att ett anbud även kan ges O poäng om uppgifter saknas. Således anser förvaltningsrätten inte att landstinget agerat i strid med för­ frågningsunderlaget avseende detta. Inte heller i övrigt anser förvaltnings­ rätten att det framkommit att landstinget genomfört utvärderingen i strid med förfrågningsunderlaget eller i strid med 1 kap. 9 § LOU. Skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund föreligger således inte. Sammanblandning av kvalificeringskrav och utvärderingskriterier Bolaget har anfört att landstinget vid utvärderingen har tagit hänsyn till referenser och miljöledningssystem, trots att detta är faktorer som endast ska beaktas i kvalificeringsfasen och inte får användas som grund för po­ ängsättning i utvärderingsfasen. Kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen är två skilda moment som om­ fattas av olika bestämmelser. De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivaren för­ fogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet ifråga anses inte utgöra utvärderingskriterier (se bl.a. C-199/07 ERGA och mål C-532/06 Lianakis). Av avgörande från Kamman-ätten i Göteborg den 3 februari 2009 i mål m 7332--08 framgår bl.a. följande beträffande användande av referenser i ut­ värderingen. Det finns inga hinder mot att använda referenser i utvärde- IFALUN Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2845-10 IFALUN 2010-07-15 ringsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se även Kammarrätten i Göteborgs dom den 7 april 2009 i mål nr 6411-08 samt Kammarrätten i Sundsvalls dom den 13 febru­ ari 2009 i mål nr 3474-08). Bolaget har inte närmare visat att lämnade referenser och miljöledningssy­ stem har utvärderas på annat sätt än att bedöma det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Av den anledningen finner förvaltningsrätten inte heller att det föreligger skäl att ingripa mot upphandlingen i denna del. Sammanfattning Med hänvisning till vad som nu anförts anser förvaltningsrätten att bolaget inte visat att landstinget genomfört aktuell upphandling i strid med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna och att bolaget härigenom lidit skada eller kan komma att lida skada. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Härigenom upphävs förvaltningsrättens intermistiska förordnande från den 29 mars 2010. Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/lc). ,_.,,/ rådman SVF.RIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR M PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den so.ro v.ill överklaga förvaltningsrätten.s be­ slut ska skriva till I