FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2012-09-05 Meddelad i Linköping Mål nr 4445-12 Enhet 2 Sida 1 (9) ( Unisport Scandinavia AB, 556562-0522 Axeltoftavägen 180 261 35 Landskrona MOTPART Åtvidabergs kommun Box 206 597 25 Åtvidaberg SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 "09- 0 7 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett i form av att en ny anbudsutvärdering företas där de anbud som inte uppfyllt de skall-krav som anges i ansökan om överprövning inte beaktas. ( Dok.Id 93124 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4445-12 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Åtvidabergs kommun (kommunen) genomför upphandlingen "Byte av golvbeläggning i tennishall resp. hall för skolgymnastik" (upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande och det är lägsta anbudspris som tillämpas som tilldelningsgrund. Kommunen har i tilldel­ ningsbeslut daterat den 4 juli 2012 antagit ett anbud lämnat av Sport­ golvsspecialisten AB (Sportgolvsspecialisten). Unisport Scandinavia AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att utvärdering­ en ska göras om varvid Sportgolvsspecialistens anbud ska uteslutas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Av förfrågningsunderlaget framgår ett antal skall-krav samt vissa uppgifter som ska lämnas i anbudet. Endast Bolaget uppfyller dessa krav. I förfråg­ ningsunderlaget, under Beskrivningstexter enligt AMA 08, framgår med all tydlighet att golvet i sin helhet ska uppfylla kravet enligt EN 14904 för kombinationselastiskt sportgolv typ 4 samt att godkänt testintyg från obe­ roende testinstitut ska bifogas anbudet. Ett kombinationselastiskt sportgolv typ 4 enligt EN 14904 består av ett sviktande undergolv och på detta un­ dergolv läggs en s.k. punktelastisk matta eller massa. I ett kombinationse­ lastiskt system erhålls alltså en svikt såväl från undergolvet som från topp­ beläggningen. Därav benämningen kombinationselastiskt sportgolv. I just typ 4 ska den punktelastiska mattan/massan som ligger ovanpå undergolvet Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 444 5-12 I LINKÖPING ( i sig själv uppfylla ett krav som kallas Standard Deformation Top Layer. I en testrapport för kombinationselastiskt sportgolv typ4 ska det alltså framgå standard deformationen för själva ytbeläggningen. Den kallas VDp (Vertikal Deformation Punktelasticitet). Anledningen till att man i EN­ normen14904 för kombinationselastiskt sportgolv typ4 även ska ange själva toppbeläggningens värden är att även toppbeläggningen i systemet ska klara en viss deformation i sig självt. Detta för att inte riskera att er­ hålla en för hård toppbeläggning. Detta kvalitetskrav måste alltså uppfyllas för att erhålla ett godkännande enligt EN14904 typ4 för kombinationse­ lastiskt sportgolv. Vinnande anbudsgivaren Sportgolvsspecialisten har bifogat en fälttest på ett projekt de utfört tidigare. Detta är inget giltigt testcertifikat, vilket också framgår tydligt i texten på testrapporten. Fälttesten är dessutom endast tes­ tad för några egenskaper inom EN14904 typ4 , men långt ifrån alla. Gäller alltså inte som godkänt testcertifikat enligt förfrågningsunderlagets krav. Flera parametrar framgår således inte i den rapporten. Det är av yttersta vikt att ett så tydligt krav uppfylls. Det är ett kvalitetskrav och har en an­ budsgivare inte uppfyllt detta krav ska anbudet förkastas. Ingen av anbuds­ givarna, förutom Bolaget, har bifogat godkänt testintyg. Anbudsgivaren Rantzows Sport AB (Rantzows) har i sitt anbud angivit en garanti på material om två år när det med all tydlighet framgår i förfråg­ ningsunderlaget att garantitiden ska vara fem år. Här har Rantzows frångått kravet och ska förkastas även p.g.a. detta. I förfrågningsunderlaget framgår vidare att fast pris utan indexreglering gäller. Rantzows har angivit att pri­ set är fritt olossat Åtvidaberg vilket innebär en extra kostnad för lossning och därmed anser Bolaget att Rantzows frångått förfrågningsunderlaget även på denna punkt. Rantzows har även reserverat sig gällande punkt AFD. 511 då de satt ett maxbelopp på vite till högst fem procent av avtalat pris. I förfrågningsunderlaget gäller en halv procent av kontraktssumman Enhet 2 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4445- 12 I LINKÖPING Enhet 2 ( för varje påbörjad vecka som färdigställandet av entreprenaden i dess hel­ het fördröjs. Även här har Rantzows frångått förfrågningsunderlaget. Även Anbudsgivaren ZAC sportgolv AB (ZAC) har frångått förfrågnings­ underlagets krav om fast pris utan indexreglering genom att ta extra betalt för täckning av golv samt skriva att avtäckning inte ingår. ZAC:s anbud borde förkastas både p.g.a. av denna skrivning och det faktum att de inte bifogat något godkänt testcertifikat enligt förfrågningsunderlagets krav. Anbudsgivaren Eputan AB (Eputan) har bifogat en testrapport med egen företagslogo på. Det är inget testcertifikat som kan anses som ett godkän­ nande av offererad produkt. I rapporten framgår inte heller att systemet är godkänt enligt EN14904 typ4 för kombinationselastiskt sportgolv. I rap­ porten finns dessutom inget värde på VDp, alltså själva toppbeläggningen, vilket är ett krav för ett godkännande i den EN-norm som efterfrågas i för­ frågningsunderlaget. Eputan har inte bifogat godkänd testrapport enligt EN 14904 för kombinationselastiskt sportgolv typ4 . Ingen anbudsgivare, förutom Bolaget, har angivit att offererad lösning är anpassad i sin struktur för tennis samt andra bollsporter och skolgymnastik. Ingen av de offererade produkterna, förutom Bolagets, är anpassade till det ställda kravet i förfrågningsunderlaget. Kommunen har specifikt, med an­ ledning av att det även ska bedrivas tennis på ytan, ställt detta krav. Att då som samtliga anbudsgivarare gjort, förutom Bolaget, erbjuda sportgolv utan anpassad struktur är att förbise kravet från kommunen. Kommunen Huvudskälet till Bolagets ansökan om överprövning är att övriga anbuds­ givare inte till100 procent uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven och då framförallt gällande att uppnå standard EN14904 typ4 för ( kombinationselastiskt sportgolv, som åberopats i förfrågningsunderlaget, men även avseende andra parametrar såsom garantitid, fast pris utan index­ reglering m.m. Som upphandlande myndighet får vi medge att vi inte till fullo var insatta i hur testresultat skulle visas för att kraven i den åberopade standarden skulle redovisas korrekt eller hur proven skulle vara genom­ förda. Kommunen nöjde sig med testresultat av vissa parametrar på ett av den utsedda leverantörens färdiglagda golv och komplettering av övriga parametrar från dennes leverantör. Om detta förfarande är tillfyllest eller inte bör klarläggas. Med hänsyn till ovanstående kan Bolagets yrkande om att en ny utvärde­ ring ska företas vara rimlig, dock utan att i första skedet förkasta utsedd leverantör enligt tilldelningsbeslutet. Ifall detta skulle bli förvaltningsrät­ tens utslag kommer kommunen att anlita extern kompetens på området sportgolv. Sportgolvsspecialisten Sportgolvsspecialisten har givits tillfälle att yttra sig i målet men har inte avhörts. Eputan Eputan har givits tillfälle att yttra sig i målet men har inte avhörts. ZAC ZAC har givits tillfälle att yttra sig i målet men har inte avhörts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4445-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 444 5-1 2 I LINKÖPING Enhet2 Rantzows Rantzows har givits tillfälle att yttra sig i målet men har inte avhörts. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext Enligt1 kap.9 §LOUskaupphandlandemyndigheterbehandlaleverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget Beskrivningstexter enligt AMA08 Golvet i sin helhet ska uppfylla kravet enligt EN Norm 14904 för Kombi­ nationselastiskt Sportgolv typ4 . Godkänt testintyg från oberoende testin­ stitut ska bifogas anbud. Nytt golv ska vara anpassat i sin struktur för tennis samt andra bollsporter och skolgymnastik. AFB. 1 3 Ersättningsform Fast pris utan indexreglering. Samtliga belopp anges exkl. moms. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 444 5-12 I LINKÖPING ( AFD.4 61 Garantitid för entreprenaden Garantitiden ska vara fem år från godkänd slutbesiktning på allt material och arbete ABT06 kap5 7 §. AFD. 511 Vite vid försening Vid försening är beställaren berättigad att av entreprenören erhålla vite med ett belopp motsvarande0 ,5 procent av kontraktsumman för varje på­ börjad vecka som färdigställandet av entreprenaden i sin helhet fördröjs. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ2009 ref. 69 ). Bolaget har gjort gällande att leverantören som lämnat det vinnande anbu­ det Sportgolvsspecialisten borde ha uteslutits ur upphandlingen med anled­ ning av att de inte i enlighet med förfrågningsunderlaget bifogat ett god­ känt testintyg som visar att kraven enligt EN Norm14904 för Kombinat­ ionselastiskt Sportgolv typ4 är uppfyllda. Bolaget har vidare anfört att även anbudsgivama Rantzows, ZAC och Eputan har underlåtit att bifoga godkända testintyg samt att varken ZAC eller Rantzows angivit fast pris utan indexreglering i enlighet med förfrågningsunderlaget. Rantzows har dessutom enligt Bolaget angivit en garantitid på endast två år istället för de fem år som krävs i förfrågningsunderlaget samt att man har satt ett otillåtet maxbelopp på vite vid försening. Slutligen har samtliga anbudsgivare, för­ utom Bolaget, försummat att ange att offererad lösning är anpassad i sin struktur för tennis samt andra bollsporter och skolgymnastik. Enhet2 ( Av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter (Beskrivningstexter enligt AMA 08) framgår att golvet i sin helhet ska uppfylla kravet enligt EN Norm 14904 för Kombinationselastiskt Sportgolv typ 4 samt att god­ känt testintyg från oberoende testinstitut ska bifogas anbud. Kommunen har i målet vidgått det faktum att Sportgolvsspecialisten inte har bifogat ett godkänt testintyg från oberoende testinstitut avseende alla parametrar i EN Norm 14904. Vidare framgår av utredningen i målet att detta även gäller för anbudsgivama ZAC och Rantzows samt att det av Eputans offert fram­ går att deras golv inte fullt ut uppfyller kriteriet för svikt i EN Norm 14904. Vad gäller Bolagets invändning att ZAC och Rantzows inte angivit fast pris utan indexreglering i enlighet med förfrågningsunderlaget kan rätten konstatera att Rantzows i sin offert har angivit leveransvillkoret "fritt olos­ sat Åtvidaberg" vilket innebär att en extra kostnad för lossning kommer att tillkomma för kommunen. Därmed kan Rantzows inte anses ha angivit priset i enlighet med vad som stipuleras i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även för ZAC som i sin offert anger att kostnad för avtäckning inte ingår i priset. Rätten har därefter att pröva Bolagets invändning om att Rantzows angivit en för kort garantitid på material samt att ett otillåtet maxbelopp har satts på vite vid försening. Av förfrågningsunderlaget (AFD.461) framgår att garantitiden ska vara fem år från godkänd slutbesiktning på allt material och arbete samt att beställaren vid försening är berättigad att av entreprenö­ ren erhålla vite med ett belopp motsvarande 0,5 procent av kontraktsum­ man för varje påbörjad vecka som färdigställandet av entreprenaden i sin helhet fördröjs (se AFD.511). Rantzows har i sin offert endast erbjudit en garanti om två år på material och tillverkningsfel samt att man angivit en maximigräns på fem procent av avtalat pris för vite vid försening. Båda Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4445-12 I LINKÖPING Enhet 2 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4445-12 I LINKÖPING Enhet 2 derlaget. dessa skrivningar strider mot de uppställda skall-kraven i förfrågningsun­ Slutligen kan rätten konstatera att det i förfrågningsunderlaget även upp­ ställts ett krav på att nytt golv ska vara anpassat i sin struktur för tennis samt andra bollsporter och skolgymnastik (se Beskrivningstexter enligt AMA 08). Varken ZAC, Eputan eller Rantzows har i sina offerter berört detta krav. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga av förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste vara uppfyllda för att den upp­ handlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Mot bakgrund av ovan anförda finner rätten att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att vid utvärdering­ en beakta anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav. Det faktum att kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU på angivet sätt, kan anses ha medfört eller komma att medföra att Bolaget lidit eller kommer att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande en­ ligt 16 kap. 6 § LOU. Rätten har i denna situation att välja mellan att upp­ handlingen ska göras om eller rättas Gfr RÅ 2005 ref. 47). Eftersom felen inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, är en rättelse möjlig och tillräcklig åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Föredragande har varit Andrea Ritzer. B-Haga '! tI!)i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND •• Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU 2. särskilt bevis.