FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I FALUN
Enhet2
Anna Borgs Förvaltningsrättsnotarie
SÖKANDE
DOM 2012-06-13
Meddelad i Falun
Mål nr 1618-12
Sida1 (8)
 COOR Service Management Aktiebolag, 556084-6783 173 11 Stockholm
Ombud: Advokat Johan Kennemyr och jur. kand. Jessica Eijvergård Advokatfirma Lindahl KB
Box1065
101 39 Stockholm
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
Ombud: Annica Bengtsson Juridik och planprövning Trafikverket
781 89 Borlänge
SAKEN
f(ONi<URRENSVEEJ(ET
   Avd
1:-:,1 _r"� 1 4 I L.i.:. \..J i
I
D�nr-----��, :
_n_.o_s_s__...;..;,f'.k;.;.;t' ;;.;ib,.:_::f =,
 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår COOR Service Management Aktiebolags ansö­ kan om överprövning.
   Dok.Id 60760
Postadress Box 45
S-791 21 Falun
Besöksadress Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se
Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
 
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16 18 - 12
Enhet 2
I FALUN
BAKGRUND OCH YRKANDEN
Trafikverket genomför genom förhandlat förfarande en upphandling av e n t r e p r e n a d i n o m s t a t i o n s d r i ft , d nr T R V 2 0 1 1 /8 4 4 5 5 , e n l i g t l a g e n (2007: 1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ( LUF). Enligt tilldelningsbeslut fattat den 2 3 mars 20 12 tilldelades Primär fastighetsförvaltning AB ( Primär) kontraktet.
Coor Service Management (Coor) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärande att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras varvid anbudet från Primär ska lämnas utan beaktande och Coor ska tilldelas kontraktet. Till stöd för talan förs följande fram. Primärs anbud uppfyller inte kraven i förfrågningsun­ derlaget och borde därför rätteligen ha förkastats och inte utvärderats. Vi­ dare har Trafikverket givit Primär möjlighet att komplettera sitt anbud. Slutligen har Trafikverket givit Primär kompletterande information som inte tillställts alla anbudsgivare. Genom sitt agerande har Trafikverket sär­ behandlat Primär på ett för Primär gynnande sätt, varigenom Trafikverket har brutit mot den grundläggande unionsrättsliga principen om likabehand­ lingoch1kap.24§LUF. HadePrimärsanbudförkastatshadeCoorsan­ bud antagits. Det står därmed klart att Coor till följd av de påvisade felak­ tigheterna lider sådan skada som avses i 16 kap. 6 § LUF.
Trafikverket bestrider Coors ansökan och för fram följande. Primärs an­ bud är komplett och har rätteligen utvärderats. Samtliga anbudsgivare kal­ lades till anbudsgenomgång, bland annat i syfte att säkerställa att anbuden fullt ut motsvarade förfrågningsunderlaget. Liknande frågor har tagits upp under förhandlingsfasen med alla anbudsgivare och de har givits möjlighet att anpassa sina anbud till de krav som Trafikverket har angett för att få fram bästa anbud. Detta är i enlighet med gällande rätt och utrymmet för förhandling vid förhandlat förfarande.
    
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
Enhet2
DOM
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning
För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gjorts, måste Coor visa att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF och att detta medfört att Coor lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna i LUF innebär att upp­ handlande myndighet ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap.
24 § LUF).
Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas
lika och ges lika förutsättningar. För att alla leverantörer ska kunna anses
ha haft lika förutsättningar vid en offentlig upphandling måste utvärdering­
en göras efter de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Den upp­
handlande myndigheten ska tilldela kontrakt i en upphandling enligt den
utvärderingsgrund som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget. Den
upphandlande myndigheten får inte anta ett anbud som inte uppfyller kra­ ,
ven enligt förfrågningsunderlaget.
Med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande en­ heten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem (2 kap. 9 § LUF). Tillämpningen av förhandlat förfarande innebär att den upphandlande enheten har en större flexibilitet än vid andra upphandlingsförfaranden. Den upphandlande enheten för­ handlar med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat, för att an­ passa anbuden till de krav som myndigheten har angett i annonsen om upphandlingen och i förfrågningsunderlaget samt för att få fram bästa an­ bud enligt den grund för tilldelning som tillämpas (jfr 4 kap. 3 § lagen
Sida3 16 18-12
      (

 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1618-12
I FALUN Enhet2
        (
[2007:1091] om offentlig upphandling, LOU). Under förhandlat förfarande ska den upphandlande myndigheten garantera likabehandling av alla an­ budsgivare.
I mål om överprövning av upphandlingar gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69) .
Uppfyller Primärs anbud skall..,kraven?
Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om Trafikverket, genom att vid anbudsutvärderingen beakta Primärs anbud, har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF.
Coor för fram att Primärs anbud inte uppfyllde kraven i förfrågningsun­ derlaget vid sista anbudsdagen den31 mars2012 och därmed borde ha förkastats och uteslutits från utvärderingen. Anbudet innehöll inte de efter­ frågade uppgifter som hade behövts för att uppfylla de krav som uppställts av Trafikverket i förfrågningsunderlaget. Detta framgår av den skrivelse som Primär lämnade den9 mars2012, "komplettering till anbud entrepre­ nad stationsdrift". Primär skriver bl. a. att "Vår affärsmässiga bedömning i tidigare anbud avseende spårstäd baserades på vår erfarenhet av andra likvärdiga uppdrag där vi bedömde att möjligheterna till avstängning av spår svårligen är möjlig att uppnå enligt defrekvenser som angavs iför­
frågningsunderlaget. I vårt uppdaterade pris har vi strikt utgåttfrån att vi kommer att utföra all spårstädning i enlighet medförfrågningsunderlaget." Genom att Trafikverket tillåtit Primär att komplettera sitt anbud efter an­ budstidens utgång står det klart att Primärs anbud måste anses ha uppfyllt kraven för kvalificering för sent.
Trafikverket bestrider att Primärs anbud borde ha förkastats och för fram följande. Primärs anbud är komplett och har rätteligen utvärderats. Att för-
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
Enhet2
DOM
Sida 5 1618-1 2
handlingen sedan skett var inte på grund av att anbudet inte uppfyllde skall-kraven, utan är en konsekvens av att upphandlingen genomfördes med förhandlat förfarande.
Förvaltningsrätten noterar härvid följande.
Coor har, med hänvisning till att Primärs anbud sekretessbelagts hos Tra­ fikverket, hänvisat till det som Primär skrivit i sin kompletterande skrift till Trafikverket den9 mars2012. I inledningen till skriften skriver Primär att de efter beaktande av vad som framkommit vid anbudsgenomgången har analyserat sitt anbudsmaterial. Vidare skrivs att det uppdaterade priset har anpassats för att möta Trafikverkets förväntningar på kvalitet, organisation och ekonomiska förutsättningar.
Med hänvisning till den flexibilitet som förhandlat förfarande innebär och att det vid förfarandet ska förhandlas om de lämnande anbuden i relation till förfrågningsunderlaget, anser inte förvaltningsrätten att de uppgifter som kommer fram i den kompletterande skriften från Primär visar att Pri­ märs anbud inte innehöll de efterfrågade uppgifterna i enlighet med kraven iförfrågningsunderlaget. FörvaltningsrättenanserdärmedinteattCoorhar visat att Primärs anbud inte uppfyllde skall-kraven vid tiden för anbuds­ lämnandet och att Trafikverket borde ha genomfört utvärderingen utan beaktande av anbudet. Skäl för ingripande enligt LUF finns därmed inte på denna grund.
Vid denna slutsats konstaterar förvaltningsrätten att frågan om Primär har tillåtits komplettera sitt anbud på grund av sådana brister i anbudet, med detta är besvarad.
    
Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1618-12
Enhet2
I FALUN
Förhandlatfö1farande
Förvaltningsrätten ska härvid ta ställning till om Trafikverket under för­ handlingsfasen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF.
Coor för fram att det av kompletteringsskriften framgår att Primär under förhandlingsfasen har fått kompletterande information av Trafikverket, vilken inte har varit synbar för övriga anbudsgivare. Detta framgår av att Primär i kompletteringsskriften skriverföljande: "Grundläggandeför vår tidigare anbudsmodell var att vi räknade strikt med er angivna avbrottstid om 24 timmar avseende VT-tjänster samt vår erfarenhet avseende spår­ städ Vi har även uppfattat att era kvalitetskrav på utförande bygger på kortare avbrottstider änförfrågningsunderlaget därav har vi anpassat vårt uppdaterade pris med hänsyn till ovanståendeför att möta eraförvänt­ ningar på kvalitet, organisation och ekonomiskaförutsättningar. " Därtill har Primär fått möjlighet att ändra sitt anbud och lämnat justerad prisin­ formation på de tillkommande förutsättningarna. Detta har inneburit att Trafikverket har särbehandlat Primär på ett för Primär gynnande sätt, vari­ genom Trafikverket brutit mot principen om likabehandling.
Trafikverket bestrider att Primär har särbehandlats. Den dialog som har förts med Primär under förhandlingsfasen har hållit sig inom ramen för förfrågningsunderlaget och inom det utrymme det förhandlade förfarandet ger. Primär har inte delgetts någon information som inte övriga anbudsgi­ vare har fått. Det Primär avser med "kvalitetskrav" i sin komplettering är att Trafikverket gjorde ett förtydligande av förfrågningsunderlaget avse­ ende tidpunkt för spårstädning på Stockholms Central. Samma förtydli­ gande skickades till samtliga anbudsgivare och svar inkom från såväl Pri­ mär som Coor.
        
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1618-12
Enhet 2
I FALUN
Förvaltningsrätten noterar härvid följande.
Av utredningen i målet framgår att Trafikverket har förhandlat med Primär och att bolaget efter det har kompletterat sitt anbud genom en skrivelse till Trafikverket. Det är i målet ostridigt att alla kvalificerade anbudslärnnare kallats till anbudsgenomgång med Trafikverket som ett led i det förhand­ lade förfarandet. Trafikverket menar att den information som Coor för fram att endast Primär fått del av, skickats ut till alla anbudsgivare som ett förtydligande av förfrågningsunderlaget. På detta förtydligande har även Coor lämnat svar och därmed justerat sin prisuppgift. Till stöd för detta har Trafikverket hänvisat till Primärs respektive Coors svar på förtydligandet. Coor menar att förtydligandet avsåg en helt annan fråga och vidhåller att Primär har fått annan information än de andra anbudslärnnama.
Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar, som tidigare, att förhandlat förfarande innebär att den upp­ handlande enheten förhandlar med anbudslärnnarna om de anbud som de har lämnat för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har angett i annonsen om upphandlingen och i förfrågningsunderlaget samt för att få fram bästa anbud enligt den grund för tilldelning som tillämpas. Coors på­ stående att Primär fått del av information som inte de andra anbudsgivama fått ta del av, motsägs av Trafikverket som dels för fram att alla anbudsgi­ vare fått samma information, dels att det Primär med "kvalitetskrav" i sin komplettering grundar sig på ett förtydligande som gått ut till alla anbuds­ givare. Förvaltningsrätten anser inte att hur Primär formulerat sig i sin skrift i sig ger tillräckligt stöd för att Coor ska anses ha visat att Trafikver­ ket inte har iakttagit principen om likabehandling. Förvaltingsrätten finner därmed, med beaktande av bl. a. den flexibilitet som förhandlat förfarande innebär samt bevisbördan i mål av denna typ, inte att utredningen i målet ger stöd för att Trafikverket vid förhandlingen med Primär har gått utanför det utrymme som förfarandet medger. Vidare anser förvaltningsrätten inte
        
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1618-12
Enhet 2
! FALUN
heller att det är visat att Coor inte fått tillgång till samma information som Primär har fått. Skäl för ingripande enligt LUF finns därmed inte heller på denna grund.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten inte att Coor har visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF. Skäl för ingripande föreligger således inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). rådman