LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-01-31 Meddelad i Stockholm Målm 26934-07 Rotel 558 Sida 1 (10) SÖKANDE FKURRS!Siiåml Nobel Biocare AB, 556002-0231 Box 5190 402 26 Göteborg Ombud: Advokat Patrik Westerlund Advokataktiebolaget Nordic Law Box 5043 402 21 Göteborg MOTPART Folktandvården i Stockholms län AB, 556574-3597 Box 6420 113 82 STOCKHOLM SAKEN Avd Dnr Doss 2008 -02- 0 1 :· , i I Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller Nobel Biocare AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Folktandvårdens i Stockholms län upphandling av Dentala Implantat skall rättas på så sätt att utvärderingen görs om. AkfbU Dok.Id 299501 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 26934-07 STOCKHOLM S LÄN BAKGRUND OCH DET BE SLUT SOMTALANAVSER Folktandvården i Stockhohns län (FTV) har inbjudit leverantörer att lämna anbud avseende upphandling av avtal för Dentala Implantat. Upphandling­ en har genomförts som en öppen upphandling enligt LOU. Genom tilldelningsbeslut den 7 december 2007 har FTV beslutat att teckna avtal med annan leverantör än Nobel Biocare AB (NBAB). YRKANDENM .M . NBAB ansöker om överprövning den 18 december 2007 och yrkar att läns­ rätten skall förklara att den av FTV genomförda upphandlingen avseende dentala implantat f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Biomet 3i Nordic AB:s (Biomet) anbud utesluts från utvärderingen alterna­ tivt att upphandlingen görs om. Som grnnd för sin talan anför NBAB i hu­ vudsak följande. FTV har brutit mot LOU vid upphandling av dentala im­ plantat genom att pröva, utvärdera och anta ett anbud från en leverantör som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav. FTV har i förfrågningsunder­ laget föreskrivit ett stort antal skall-krav avseende anbudsgivama samt de varor som FTV upphandlar. Förntsättningarna för att ett anbud skall kunna prövas, utvärderas och antas är att samtliga enligt FTV angivna skall--krav är uppfyllda. FTV har i bilaga 2 till kravspecifikationen angett skall-krav, bl.a. att leverantören inte får reservera sig samt att antagna leverantörer skall leva upp till uppgivna åtaganden. Biomet har i sin bilaga 2 vid fråga 6 infört en reservering avseende leverans av bassortiment. Genom reservation lever inte Biomet upp till de angivna skall-kraven. Reservationen innebär en otillåten ändring och ett otillbörligt gynnande av Biomet på bekostnad av resterande anbudsgivare. Därutöver lever inte Biomet upp till sin angivna sortimentsbredd. Biomet har kryssat i samtliga alternativ i fråga 7 utan att i Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 26934-07 STOCKHOLMS LÄN sin produktkatalog kunna erbjuda flera av de angivna produkterna. Biomet lever således inte upp till de angivna kraven i bilaga 2. I yttrande den 1 1 och 22 januari 2008 anför NBAB ytterligare i huvudsak följande. Av punkt 2.2 i förfrågningsunderlaget framgår att samtliga skall­ krav som är markerade med skall i fet stil (skall) skall vara uppfyllda för att anbudet skall kunna prövas, utvärderas och antas. Det måste således förstås som att de skall som markerats med fet stil måste vara uppfyllda även avse­ ende bilaga 2 i kravspecifikationen. Vidare har FTV uppställt skall-krav avseende kvalitetssäkring i punkt 2.4.3 ( 1) i förfrågningsunderlaget. Där anges att företaget skall tillämpa kvalitetssäkringsrutiner, företaget skall redovisa vilka kvalitetsrutiner som finns samt vid eventuell certifiering skall certifikat bifogas. Biomet har angett att de är ISO-certifierade samt har ett kvalitetsstyrningsprogram. De certifikat och kvalitetstyrningsprogram som Biomet i sitt anbud har redovisat så som sina egna avser dock endast Implants Innovations Inc verksamhet i USA samt att certifikatet gått ut. Under punkt 2.4.3 (2) anges skall krav avseende miljöarbete samt redovis­ ning av detta. Enligt ovan nämnda punkt skall leverantören ha ett miljöled­ ningssystem som minst motsvarar kraven för certifiering enligt nationell och internationell standard. För att säkra upp att leverantören har likvärdigt efterfrågat system har en bilaga bifogats från FTV där några system är ex­ emplifierade. Anbudsgivaren skall bifoga sin miljöhandbok eller miljöhand­ lingsplan om de förtryckta exemplen inte innehas av leverantören. Biomet har i sitt anbud angivit att bolaget har ett annat miljöledningssystem än det i bilagan exemplifierade systemen. Biomet har dock inte visat detta i sina anbudshandlingar. NBAB gör därför gällande att Biomet inte uppfyller de i punkt 2.4.3 (1) och (2) angivna skall-kraven. Biomet:s anbud skall uteslutas då flertalet skall-krav �i är uppfyllda. NBAB hävdar därför att FTV genom att frångå sina skall-krav och utvärderat en anbudsgivare som inte uppfyllt samtliga krav, har brutit mot LOU:s krav på affärsmässighet. Skall-kraven har en direkt betydelse för anbudssumman på så sätt att skillnader i anbuds- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 26934-07 STOCKHOLMS LÄN priset har sin direkta förklaring i att ett uppfyllande av skall-kraven innebär ett dyrare utförande än de som inte uppfyller dessa krav. FTV har upphand­ lat en annan vara och tjänst genom att frångå de skall-krav som FTV själva ställt upp. FTV anför i huvudsak följande. FTV vill understryka att bedömningen av skall-kraven är digital, såtillvida att skall-kraven antingen är uppfyllda eller inte. Bilaga 2 är inte ett skall-krav utan endast underlag för utvärderingen. Skall-kravet är att formuläret är ifyllt, detta fram går av formuleringen i ingressen. Ett formulär som ifyllt med endast nekande svar skulle anses uppfylla kravet. Enligt punkt 2.7 i kravspecifikationen anges att "Leveran­ tör bör kunna ombesörja lagerhållning/k:onsignationslager av ett bassorti­ ment hos respektive mottagning. Vilka produkter och antal som skall ingå i bassortimentet sker i samråd med leverantör och klinik." Biomet:s skriv­ ning i bilaga 2 kan därför tolkas som en bekräftelse av skrivelsen i kravspe­ cifikationen. Vidare har FTV kunnat konstatera att Biomet har möjlighet att leverera samtliga produkter i bilaga 2 då Biomet i Europa erbjuder ifrågava­ rande varor på beställning från USA. FTV har ingen anledning att ifrågasät­ ta Biomet:s anbud om det inte finns uppenbara motsättningar. Om Biomet inte erbjuder en produkt till samtliga kunder innebär inte detta att bolaget inte kan tillhandahålla produkten till FTV. FTV har rätt att utgå från att de uppgifter som lämnas i anbuden är korrekt om inte annat visas. Vad gäller påståendena om att Biomet inte uppfyller krav enligt punkt 2.4.3 ( 1) och (2) så har FTV rätt att anta att de uppgifter som lämnats i anbuden så som san-· ningsenliga. Även här är skall-kravet att bilaga 3 skall vara ifylld och inte vad som uppgiften innehåller. Biomet har fyllt i blanketten och således upp­ fyllt skall-kravet. Eventuella brister i ifyllandet av blanketten kan under inga omständigheter medföra uteslutning från utvärdering. Om det i senare skede skulle visa sig att en antagen leverantör inte lever upp till den stan­ dard som angivits i anbudet blir det istället fråga om att tillgripa de sanktio­ ner som står till buds vid avtalsbrott. Vidare har FTV noterat att det ISO- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 26934-07 certifikat som bifogats va� utgånget. Detta innebär emellertid inte att Bio­ met:s anbud var diskvalificerat, eftersom det inte var ett krav att inneha ISO 900 1-certifiering. Vidare anser FTV att de handlingar avseende certifiering som inkommit är tillämpliga på Biomet även om de är utfärdade på moder­ bolaget, då Biomet enligt FTV:s bedömning inte skall behandlas som ett separat bolag från koncernen. FTV hemställer att länsrätten lämnar ansökan om överprövning utan bifall. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandlingen skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras af­ färsmässigt. Ar1budsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Begreppet affärsmässighet innefattar de inom EG-rätten gällande principer­ na om likabehandling, icke-diskriminering, transparens, ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet. Principen om transparens innebär att upphand­ lingsprocessen skall kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivama skall ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som skall upphandlas. Principen om likabehandling innebär att leveran­ törer skall behandlas lika, d.v.s. ges samma förutsättningar. Enligt 7 kap. 2 § LOU skall, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättel­ se gjorts. Enligt kommissionens tolkningsmeddelande (KOM(200 1)556 slutlig) sidan 12 får en upphandlande myndighet begära in upplysningar för att försäkra LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 26934-07 sig om att företaget, mot bakgrund av bolagets personalkvalifikationer och resurser, är i stånd att fullgöra kontraktet. Av EG-domstolens dom den 2 december 1999 i mål nr C- 176/98, Holst Italia SpA mot Comune di Cagliari, Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 framgår följande. En leverantör kan åberopa andra enheters kapa­ citet, oavsett den rättsliga beskaffenheten av de band som leverantören har till enheten i fråga, under förutsättningen att denne kan bevisa att han fak­ tiskt förfogar över resurser hos dessa enheter, som är nödvändiga för att genomföra kontraktet. Det är inte tillåtet att presumera att tjänsteleverantö­ ren förfogar över tredje mans resurser på grundval av att de tillhör samma koncern. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande för­ hållanden som framkommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade kan godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds förnär. Kammarrätten i Sundsvall har i mål nr 1588-07 uttalat att när en upphand­ lande enhet har uppställt ett skall-krav åligger det enheten att kontrollera om de uppgifter som lämnats in i inkomna anbud innebär att kravet är upp­ fyllt eller inte. Upplysningsvis har länsrätten i mål nr 26503-07 förordnat att FTV skall rätta upphandlingen vad avser utvärderingen. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Utredning i målet DOM Sida 7 26934-07 Av 2.2 förfrågningsunderlaget framgår att ett antal obligatoriska krav, s.k. skall-krav, finns uppställda i förfrågningsunderlaget inklusive bilagor. Des­ sa krav är angivna med ett skall markerat i fet stil (skall). Vidare framgår att för att ett anbud skall kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Kraven avser såväl krav på anbudsgivaren och anbudet som på efterfrågad vara eller tjänst. Av punkt 3 framgår att de bilagor som bifogas till förfrågningsunderlaget är anbudsspecifikation (bilaga 1), kvali­ tet och service (bilaga 2) samt svarsformulär (bilaga 3). Punkt 2.4.3 har titeln "Anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet". Punkten är uppdelad i två stycken, numrerade med 1 och 2. Av punkt 1 framgår att anbudsgivande företag skall tillämpa kvalitetssäkringsrutiner t.ex. genom certifiering eller tillämpning av andra kvalitetssäkringsfräm­ jande åtgärder enligt ISO 9000 eller motsvarande. Företaget skall redovisa vilka kvalitetsrutiner som finns på företaget och hur dessa följs upp. Är fö­ retaget certifierat skall kopia på certifieringsintyget bifogas anbudet. Av punkt 2 framgår att leverantör skall senast år 2003 ha ett miljöledningssy­ stem som minst motsvarar kraven för certifiering enligt nationell eller inter.. nationell standard förntsatt att lagstiftningen medger sådana krav. Anbuds­ givaren skall redovisa sitt mi�jöarbete genom att till anbudet bifoga sin mil­ jöhandbok eller miljöhandlingsplan. Bilaga 4, "Information om leverantö­ rens eget miljöarbete" skall ifyllas och bifogas anbudet. Bilaga 2 har titeln "Utvärdering av kvalitet och service". Av bilagan fram­ går att anbudsgivaren skall fylla i samtliga angivna frågor. Vidare framgår att antagen leverantör skall leva upp till uppgivna åtaganden. Därntöver anges att reservation eller ändring inte får göras i dokumentet. Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 26934-07 STOCKHOLMS LÄN I punkt 4.4 bilaga 3 anger FTV att anbudsgivaren skall uppfylla av myn­ digheten fastställda miljökrav och tillämpa miljöarbete i sin verksamhet. Sedan far anbudsgivaren ange om detta krav är uppfyllt eller ej genom att kryssa i en ja- eller nej-ruta. Av Biomets anbud kan utläsas att en text har tillförts i bilaga 2. Texten har lagts in under fråga 6. Biomet har kryssat i att leverantören ger alla kliniker möjlighet att erhålla ett bassortiment i lager, där leverantören ombesörjer påfyllning utifrån förbrukningen. Under detta har Biomet lagt till texten "Enligt överenskommelse tillsammans med representant från Biomet 3i." Biomet har också kryssat i ja som svarsalternativ i bilaga 3 punkt 4.4. Enligt bilaga 4.4 i Biomets anbud beskrivs bolagets miljöarbete genom ett av FTV upprättat svarsformulär, där bolaget anger att de har ett eget miljö­ ledningssystem och att bolaget är anslutet till REPA registret. Vidare med­ delas att de har flertalet harmoniserade standardcertifieringar på deras till­ verkning. Som exempel anges ISO 14971 och ISO 15223. Avseende kvali­ tetskrav meddelar de i egen bilaga B att de är ISO 9001 certifierade. Vid kontroll av bifogade certifikat kan konstateras att samtliga är utfärdade på moderbolaget med säte i USA. Av bolagsregistreringsbeviset framgår att Biomet 3i Nordic AB är ett svenskregistrerat aktiebolag med säte i Malmö. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning DOM Sida 9 26934-07 Enligt kommissionens tolkningsmeddelande (KOM(2001)556 slutlig) sidan 12 får en upphandlande myndighet begära in upplysningar för att försäkra sig om att företaget, mot bakgrund av bolagets personalkvalifikationer och resurser, är i stånd att fullgöra kontraktet. Meddelandet måste tolkas som att den upphandlande enheten i denna begäran faktiskt har ett syfte att säker­ ställa att kontraktet kommer att kunna fullgöras. Således måste det vidare tolkas på så sätt att vid begäran av uppgifter måste en upphandlande enhet dels kontrollera uppgifterna, dels beakta dem vid urvalshanteringen. FTV har i sitt förfrågningsunderlag ställt ett flertal skall-krav. Dessa skall­ krav är både långtgående och specifikt beskrivna. FTV har således en skyl­ dighet att kontrollera att de uppgifter som har begärts in kontrolleras och beaktas. Det framgår av FTV:s egna yttranden att FTV inte har kontrollerat eller beaktat innehållet i de uppgifter som har inkommit i Biomet:s anbud, endast en digital kontroll har genomförts. Biomet har i sitt anbud tillfört informa­ tion som kan tolkas som att bolaget i ett framtida kontralctsförhållande med FTV kan komma att inte leva upp till uppgivna åtaganden. Det är således mycket tveksamt om Biomet i sitt anbud har uppfyllt skall-kravet. Vidare har FTV genom att tillåta Biomet att tillföra information i bilaga 2 behand­ lat bolaget med fördel på bekostnad av andra anbudsgivare. Detta strider mot likabehandlingsprincipen. Vidare har Biomet hävdat att de innehar oli­ ka ISO-certifieringar, vilka samtliga vid kontroll avsett moderbolaget. För att en resurs skall kunna anses finnas till bolagets förfogande skall bolaget visa att så faktiskt är fallet. Att Biomet tillhör samma koncern kan inte an­ ses utgöra tillräcklig bevisning. Inget annat kvalitetssystem har redovisats LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 26934-07 av Biomet. Därutöver har Biomet intet på något sätt visat att de uppfyller de krav som ställts på miljöledningssystem. FTV har prövat, utvärderat och antagit Biomet:s anbud, utan att kontrollera och beakta att skall-kraven är uppfyllda. Vidare har FTV genom att tillåta att Biomet tillfört information i bilaga 2 behandlat bolaget med fördel på bekostnad av andra anbudsgivare. FTV har genom beskrivna handlingar brutit mot likabehandlingsprincipen. FTV skall därför rätta upphandlingen genom att göra om utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/la) Rådman Föredragande har varit Anna-Karin Falkenstrand. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅ.ND Den somvillöverklaga1änsrä:ttensbeslutsbll skrivatillk.amman:ätteniStockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till lärurätten. Överklagandet skall ha kommit in till Iänmtten inom1reveckor fråndendagdåklaganden fickdelavbeslutet.Tiden.föröverklag.mdet föroffentligparträknasemellertidfråndendag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet inf.Jler på lördag. söndag eller helgdag, midsommarafton, julaftonellernyårsaftonrack.erdetatt skrivel­ senkommerinnästavardag. Förattettöverkkgandeskallkunnatasuppi kammarrätten fordras att prövningstillstånd :meddeks. Ka:mmarratten lämnar prövningstill­ ståndomdetäravviktförledmngavriittstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vart:111 länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdet klartochtydligtframgåravöverklagandettill kammarrätten. varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den kbgandes namn, persommmm.er, ytlre, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden.kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inre tidigare uppgetts i må-­ let. Om någon person- eller adress-uppgift ändras är det vIBtigt att anmälan snarast görs till kammat� 2. det beslut som överkkgas med uppgift om länsriittens rumn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prö� 4. den ändring av län.srättens beslut som kla­ gandenvillfåtillstånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vadhan/honvill styrkamedvarje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsriitten fra.mgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända. in. fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga t>,1:,0N www.dom5to1se /