FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 OskarViström förvaltningsrättsnotarie SÖKANDE DOM 2014-08-27 Meddelad i Falun Mål nr 2253-14 Sida1 (7) WassumVärdepappersaktiebolag, 556533-1492 Box 5759 114 87 Stockholm MOTPART Borlänge kommun 781 81 Borlänge Ombud: U pphandlingsCenter iLudvika kommun 771 82 Ludvika SAKEN 2014 -08�'2 9 • Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007 :1091 ) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårWassumVärdepappersaktiebolags ansökan om överprövning. Avd Aktbil Dok.Id 117504 Postadress Box45 S- 79121 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00- 16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2253-14 Enhet2 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Borlängekommun(kommunen) genomförenupphandlingavseenderisk­ och allokeringsansvarig(dnrU H-2013-692 ) . Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen(2007:1091) om offentlig upp­ handling. Kommunen har genom tilldelningsbeslutden16 april2014 anta­ gitSöderberg& Partners PlaceringsrådgivningAB:s(SPP:s) anbud. Wassum Värdepappersaktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, iförsta hand, att SPP:s anbud ska förkastas då det inte uppfyller ställda skall-krav ochatt kontraktet ska tilldelas bolaget. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl. a. följande. I skall-kraven för upphandlingenframgår att " Enförutsättningför uppdraget är att den risk- och allokeringsansva­ rige är oberoende och inte harlwpplingar tillförvaltnings- ochfondverk­ samhet. Med detta menas att denne inte skall bedriva dennatyp av verk­ samhet i egen regi eller i samarbete med annan aktör" . U nder anbudstiden ställdes en del frågor angående detta krav och bl. a. ställdesfrågan vad som gällerför bank med förvaltnings- ochfondverksamhet i dotterbolag. Kommunen svarade att " Upphandlande myndighet vill ha en oberoende riskochallokeringsansvarig(5.3.1Placeringspolicy, stycketvå).Dotter­ bolag som bedriverförvaltnings- ochfondverksamhet är i beroendeställ­ ning till moderbolag. " SPP har ett systerbolag, Amr ego Kapitalförvaltning AB(Arnrego), sombedriverfondverksamhetochSPPärinteoberoende från denna verksamhet. Inom samma koncern som SPP finns även, förutom Amrego, andra utländskafondbolag ochfonder. Syftet med skall-kravet i upphandlingen måste varaatt säkerställa att den risk- och allokeringsan­ svarige befinner sig på merän en armlängds avståndfrån så kallad löpande ("vanlig") kapitalförvaltning. Att tillåta attförvaltnings- ochfondverksam­ het bedrivs, som i det nuaktuellafallet, i en nära besläktad juridisk person - som därtill är placerad i samma affärsområde som den risk- och alloke­ ringsansvarige- kan inte varaförenligt med vare sig kravets lydelse eller Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2253-14 Enhet2 I FALUN syfte. Om det vore tillåtet skulle exempelvis en bank som bedriver kapital­ förvaltning utan svårighet kunna kringgå regleringen, helt enkelt genom att låta ett koncernbolag, vilket som helst som inte bedriver förvaltnings- och fondverksamhet, avge anbudet. Det är irrelevant att SPP:s systerbolag har en helt annan kundgrupp än SPP och skulle SPP inte anses beroende är skall-kravet i upphandlingen helt verkningslöst. Att en systerbolagsrelation till skillnad från en moder-/dotterbolagsrelation innebär att skall-kravet är uppfyllt är orimligt. Om det föreligger ett koncernförhållande är den enda giltiga slutsatsen att skall-kravet inte kan anses vara uppfyllt. Det saknar vidare betydelse att SPP inte är en bank. Huruvida ett bolag ska anses obe­ roende eller beroende har lika lite att göra med företagets art som arten av koncern.förhållandet. Det finns högst sannolikt ett antal potentiella leverantörer som avstått från att lämna anbud i den aktuella upphandlingen på grund av de krav på obe­ roende som kommunen ställt. De frågor och svar som ställdes under upp­ handlingstiden tyder på det. Bolaget har verkat på marknaden i20 år och har sällan - om någonsin - sett så få anbudsgivare. Förutom att detta indi­ kerar att kommunen och SPP torde vara relativt ensamma om tolkningen att SPP är oberoende, är det allvarligt att kommunen, om kraven som ställts inte visar sig vara gällande, gått miste om större konkurrens. Kommunen anser att förvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan och åberopar till stöd för sin inställning i huvudsak följande. Endast det faktum att det i samma koncern som SPP finns ett bolag som bedriver förvalt­ nings- och fondverksamhet kan inte anses innebära att SPP bedriver denna verksamhet i egen regi eller i samarbete med annan aktör. Kommunens klargörande i frågor och svar-funktionen fastställer endast beroendet mel­ lan dotterbolag och moderbolag. Kommunen har inte definierat hur bero­ endeställningen dotterbolag sinsemellan definieras. Upphandlingens för­ frågningsunderlag och efterföljande utvärdering har utformats och genom- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2253-14 Enhet2 IFALUN för ts på ett korrekt sätt enligt gällande lagstiftning och r ättspr axis. Skälför ingr ipande enligtLOU saknas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE För valtningsr ätten har att pr öva om det på gr undval av vad bolaget.för t.,. fram är visat att kommunen har br utit mot någon av de gr undläggande pr inciperna eller någon annan bestämmelse iLOU och detta har medför t att bolaget lidit eller kan komma att lida skada(16 kap. 6 § LOU) . De gr undläggande pr incipern a innebär att upphandlande myndigheter ska be­ handla lever antör er på ett likvär digt och icke-diskr iminer ande sätt, genom­ för a upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta pr incipern a om ömsesidigt erkännande och proportionalitet(1 kap. 9 § LOU) . När som iförevarandefall bolaget har gjort gällande såväl brister iförfråg­ ningsunderlagetsutformning, hänförligatilldenkonkurrensuppsökande fasen, som br ister i anhq.dsförfar andet avser för valtningsr ätten attför st pr öva br ister hänför liga till den konkur rensuppsökande fasen. Bristerförfrågningsunderlaget i transparens? Av tr anspar enspr incipen följer att den upphandlande myndighetens kr av ska ha angivits på ett sådant sätt somär tillräckligtför att en leverantör med utgångspunkt iförfrågningsunder laget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurr enskraftigt anbud. Höga kr av bör ställas på noggr annhet och tydlighet i alla delar avförfrågningsunder laget. EU­ domstolen har uttalat attförfrågningsunder laget ska var a utfor mat så att alla r imligt infor mer ade och nor malt omsor gsfulla lever antör er kan tolka informationen på samma sätt(seMål C-19/00 SIACConstruction, punkt 32). Avförfrågningsunderlaget(punkten10.3) framgår att detär ett obligato­ riskt krav att ".. .[d]en risk- och allokeringsansvarige är oberoende och Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2253-14 Enhet2 I FALUN inte harkopplingar tillförvaltnings- ochfondverksamhet. Med detta menas att denne inte skall bedriva dennatyp av verksamhet i egen regi eller i samarbete med annan aktör" . Kommunen har under upphandlingsförfa­ randet förklarat att ovan obligatoriska krav ska uppfattas på så sätt att dot­ terbolag som bedriver förvaltnings- och fondverksamhet är i beroendeställ­ ning till moderbolaget. Enligt bolaget - som deras talan f'ar förstås - har kravets lydelse, syfte och ovan angivna precisering givit anledning att anta att koncernförhållande, även i form av systerskap till ett företag som bedri­ ver förvaltnings- och fondverksamhet, ska leda till uteslutning från upp­ handlingen. Bolaget har anfört att det vore orimligt att i aktuellt hänseende göra skillnad på en systerbolagsrelation och en moderbolags­ /dotterbolagsrelation. Enligt bolaget skulle det i ett sådant fall vara mycket enkelt att kringgå kravet. Enligt förvaltningsrättens mening ger formuleringen av det aktuella kravet inte stöd för den snäva tolkning av detsamma som bolaget förespråkar. Inte heller kan en sådan tolkning anses befogad mot bakgrund av kommunens förklaring av hur den ser på ett dotterbolags beroendeställning till moder­ bolaget. Rimligtvis bör det kunna antas att ett bolag, som huvudregel, inte äger samma inflytande över ett systerbolag som det gör över ett dotterbo­ lag. Rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer bör därför inte ha uppfattat det som ett hinder att delta i upphandlingen endast med anledning av att det inom samma koncern finns ett systerbolag som bedri­ ver förvaltnings- och fondverksamhet. Förvaltningsrätten finner därmed att det på grundval av vad bolaget anfört inte är visat att förfrågningsunderla­ get varit bristfälligt avseende transparens i denna del. Det saknas därför skäl för ingripande på denna grund. Skulle kommunen haförkastatSPP:s anbud? Att förfrågningsunderlaget inte bör uppfattas på så sätt att en systerbolags­ relation i allmänhet utgör hinder mot deltagande i upphandlingen har för- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2253-14 IFALUN Enhet2 valtningsrätten konstaterat ovan. Vad bolaget anfört om de särskilda för­ hållandena kring relationen mellan SPP och Amrego ger enligt förvalt­ ningsrätten inte heller skäl att anta att SPP - i strid med de obligatoriska kraven i upphandlingen - är i en beroendeställning till Amrego. Förvalt­ ningsrätten.gnmdar detta på följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att termen "oberoende" ska förstås så att anbudsgivaren inte får bedriva fond- och förvaltningsverksamhet i egen regi eller i samarbete med någon annan aktör. Bolaget har anfört att syftet med det aktuella kravet på oberoende måste vara att säkerställa att den risk- och allokeringsansvarige befinner sig på ett visst avstånd från s.k. löpande kapitalförvaltning. Enligt bolaget kan det därför inte vara förenligt med förfrågningsunderlaget att tillåta att den risk- och allokeringsansvarige är nära besläktad med och tillhör samma affärsområde som en juridisk per­ son som bedriver sådan förvaltning. Enligt bolaget är det i sammanhanget irrelevant att SPP:s systerbolag har en helt annan kundgrupp än SPP och SPP:s anbud borde rätteligen ha förkastats. Bolaget har även anfört att det inom samma koncern som SPP, förutom Amrego, även finns utländska fondbolag och fonder. Kommunen har i sin sida fört fram att SPP är oberoende och att de uppfyll­ ler det obligatoriska kravet i upphandlingen. Vidare har kommunen gjort gällande att SPP erbjuder finansiell rådgivning till institutionella kunder kategoriserade som professionella enligt8 kap. 16 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, medan Amregos verksamhet riktar sig till kunder som enligt8 kap. 15 § samma lag kategoriseras som privata kunder. Enligt kommunen är det ingen av SPP: s kunder som innehar eller erbjuds de fon­ der som Amrego förvaltar. Det finns därför inte enligt kommunen någon anledning att anta att SPP skulle vara något annat än oberoende inom ra­ men för den upphandlande tjänsten. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2253-14 !FALUN Enhet2 Bolaget har i målet inte påstått att det skulle råda något mo­ der/dotterbolagsförhållande mellan SPP och Amrego. Att SPP och Amrego tillhör samma affärsområde i den aktuella koncernen är inte heller ifråga­ satt. Likaså är det - såsom kommunens talan f'ar förstås - ostridigt att Am­ rego bedriver fond- och förvaltningsverksarnhet, men riktattilLandra aktö­ rer. Dessa uppgifter medför dock inte enligt förvaltningsrättens bedömning att bolaget förmått visa att SPP bedriver fond- och förvaltningsverksamhet själv eller i samarbete med Arnrego, vilket är det som förfrågningsunderla­ get anger. Relationen dem emellan kan därmed inte anses stå i strid med det obligatoriska kravet i upphandlingen och skäl för ingripande enligt LOU saknas därför även på denna grund. Bolagets ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV3109/1 C LOU). HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltnings rättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphand1ing inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. det annars finns synnerli överklagandet ga skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamman·litten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla �6 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer §u �� www.domstol.se