LÄNSRÄTTEN I HALLANDS LÄN DOM 2009-05-12 Meddelad i Halmstad Sida 1 (8) Målm 587-09, 596-598-09, 609-610-09 t;'·•ll'MillllWilf lillF:/Wiiiiili, . .. f�3 '""'°'"-'. rJ • ta2009 -05- 1 4 2. Härryda kommun (mål nr 596-09) 435 80 Mölnlycke 3. Stenungsunds kommun (mål nr 597-09) 444 82 Stenungsund 4. Kungälvs kommun (mål nr 598-09) Nämndshuset 442 81 Kungälv 5. Lerums kommun (mål nr 609-09) 443 80 Lerum 6. Ale kommun (mål nr 610-09) 449 80 Alafors Ombud för 2-6: Kungsbacka kommun, Stadshuset, 434 81 Kungsbacka SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Med bifall till Willis AB:s talan beslutar länsrätten att Kungsbacka, Härryda, Stenungsunds, Kungälvs, Lerums och Ale kommuners upphand­ ling av försäkringsförmedlare får avslutas först efter rättelse på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid Marsh AB:s anbud skall bedömas med bortseende från den svarsbilaga avseende pris som gavs in till Kungs­ backa kommun den 5 mars 2009. SÖKANDE Willis AB, 556426-5295 Fabriksgatan 7 412 50 Göteborg MOTPARTER 1. Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka (mål nr 587-09) Dok.Id 43639 Postadress Box 131 301 04 Halmstad Besöksadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 587-09, 596-598-09, HALLANDS LÄN 2009-05-12 609-610-09 Länsrättens beslut den 27 mars 2009 i mål nr 587-09, 596-598-09 samt den 30 mars 2009 i mål nr 609-610-09 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Kommunerna Kungsbacka, Härryda, Stenungsund, Kungälv, Lerum och Ale (Kommunerna) har in�judit leverantörer att lämna anbud avseende försäkringsförmedlare. Upphandlingen administreras av l(ungsbacka kommun. Vid anbudstidens utgång hade två anbud inkommit, från Willis AB (Willis) och från Marsh AB (Marsh). Härryda och Stenungsunds kommuner har i tilldelningsbeslut den 18 mars 2009 meddelat att Marsh tilldelats upphandlingskontrakt. Kungsbacka, Kungälvs, Lerums och Ale kommuner har i tilldelningsbeslut den 20 mars 2009 meddelat likalydande besked. Willis har ansökt om överprövning av upphandlingen och därvid yrkat att länsrätten beslutar om interimistiska åtgärder. Det antecknas att Länsrätten i Göteborg genom beslut den 27 mars 2009 har överlämnat målen avseende kommunerna Härryda, Stenungsund och Kungälv till Länsrätten i Hallands län. Vidare har Länsrätten i Vänersborg genom beslut den 30 mars 2009 överlämnat målen avseende kommunerna Lerum och Ale till Länsrätten i Hallands län. Länsrätten har den 27 mars 2009 beslutat att upphandlingen i den del den gäller Kungsbacka, Hä1Tyda, Stenungsunds och Kungälvs kommuner inte får avslutas innan annat förordnats. Den 30 mars 2009 har länsrätten beslu­ tat att upphandlingen i den del den gäller Lerums och Ale kommuner inte får avslutas innan annat förordnats. YRKANDEN M.M. Willis yrkar att länsrätten skall besluta att genomförd utvärdering avseende pris, skall göras om och beräknas utifrån den ursprungliga lämnade prisbi- Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 587-09, 596-598-09, HALLANDS LÄN 2009-05-12 609-610-09 lagan från anbudsgivarna. Willis anför i huvudsak följande. Upphandlande myndigheter har brutit mot LOU, vilket medför att Willis kommer att lida ekonomisk skada i form av utebliven intäkt under den avtalsperiod upp­ handlingen avser. Utvärdering avseende pris är genomförd först efter det att kraftig prissänkning skett från Marsh. Upphandlingen genomförs ge­ nom förhandlat förfarande. Efter utgången av sista dag för inkomna anbud kallade upphandlande myndighet (Kungsbacka kommun) till förhand­ lingsmöte. Möte mellan Willis och kommunen hölls den 27 februari 2009, vilket resulterade i komplettering till lämnat anbud. Möte mellan Marsh och kommunen hölls den 5 mars 2009, vilket också resulterade i komplet­ tering till lämnat anbud, där följande bör noteras. En ny svarsbilaga avse­ ende pris överlämnades på mötet. Totalpriset var kraftigt sänkt i denna, från 975 000 kr till 558 500 kr. Prissänkningen om 416 500 kr motsvarar 43 procent. En förklaring som ges till den kraftiga prissänkningen är att Marsh säger sig ha ett handikapp jämfö1i med övriga anbudsgivare efter­ som Marsh vet hur mycket arbete de tidigare lagt ned på en av de upphand­ lande enheterna (Kungsbacka kommun). Totalt antal timmar som respekti­ ve kommun använt sig av försäkringsförmedlare under 2008 är en uppgift som klart och tydligt framgått för samtliga anbudsgivare redan i förfråg­ ningsunderlaget. Marshs argument att företaget sedan tidigare kände till mängden arbete som krävts, talar snarare för att Marsh borde ha kunnat lämna ett mer korrekt pris redan i den ursprungliga offerten. Såsom ytterli­ gare skäl till prissänkningen om 43 procent anges följande i mötesanteck­ ningarna: "Viktigt för Marsh att få behålla det långa samarbetet med Kungsbacka kommun. Hade det varit för Marsh okända kommuner så hade anbudsprisema inte reviderats." Av den reviderade prisbilagan framgår dock att sänkning skett för samtliga kommuner. Kungsbacka kommun, vilka ansvarar för upphandlingen, får den största sänkningen för egen del - från 250 000 kr till 85 000 kr (66 procent). Efter prissänkningen om 43 procent hamnade Marsh prismässigt i paritet med Willis. Anmärkningsvärt är även att det av protokollet framgår att kommunen informerat Marsh om Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 587-09, 596-598-09, HALLANDS LÄN 2009-05-12 609-610-09 att de "ligger väldigt långt bort prismässigt för att vara konkurrenskrafti­ ga". Detta är information som uppenbart gynnat Marsh. - Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering skall en upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat, för att an­ passa anbuden till de laav som myndigheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsunderlaget samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap. 1 § LOU. Lagstiftarens ambition med förhandlad upphandling torde inte vara att ge utrymme för kraftiga prissänkningar efter det att anbud lämnats. Denna upphandling är inte förenlig med gäl­ lande lagstiftning. Kommunerna motsätter sig det som yrkas och anför i huvudsak följande. Upphandlingen genomförs genom förhandlat förfarande. Sista anbudsdag för grundanbud var den 21 januari 2009. Utvärderingen har skett enligt kriterierna i förfrågningsunderlaget. Därefter bjöds samtliga anbudsgivare in till förhandlingsmöte. Willis bokades in den 27 februari 2009 och Marsh den 5 mars 2009. Samma förutsättningar gällde för båda anbudsgivarna, som också hade samma möjligheter att justera priserna fram t.o.m. den 6 mars 2009. Inga "limitar" lämnades av kommunerna. Mötesanteckningar fördes vid båda mötena. Mötet med Marsh inleddes med att företaget läm­ nade en ny skriftlig prisbilaga. Denna visade en markant prissänkning jäm­ fört med urspnmgspriserna, vilket föranledde kommunens fråga under punkt fyra i mötesanteckningarna. Kommunerna bestrider Willis påstående att informationen gynnat Marsh, eftersom de nya priserna tillkännagavs innan frågan ställdes. Det finns inga hinder enligt LOU för en anbudsgiva­ re att i förhandlat förfarande kraftigt sänka sina priser så länge priset inte blir onormalt lågt. I detta fall finns inga skäl att bedöma det nya priset som onomialt lågt, då det ligger i nivå med övrig anbudsgivare. Skälen för pris­ sänkningen som Marsh anger i mötesanteckningarna regleras inte i LOU och torde därför sakna betydelse för den rättsliga prövningen. I anteck­ ningarna från mötet med Willis framgår under andra punkten att Willis avvaktade till sista dagen den 6 mars 2009 att meddela att de inte justerade Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 587-09, 596-598-09, HALLANDS LÄN 2009-05-12 609-610-09 priserna i sitt anbud. Kommunerna hade alltså inte kännedom om Willis slutpris fö1Tän dagen efter Marsh lämnat sitt pris. Slutligt resultat av upp­ handlingen efter förhandling framgår av anbudssammanställningen. Sam­ manfattningsvis finns inget fog för uppfattningen att LOU inte tillåter att i förhandlat förfarande förhandla om priset. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket framgår att om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 2 kap. 9 § definieras "förhandlat förfarande" som ett förfarande där den upphandlande myndigheten in�juder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Enligt 4 kap. 3 § LOU skall, vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, en upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lärnnat, för att anpassa anbuden till de krav som Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 587-09, 596-598-09, HALLANDS LÄN 2009-05-12 609-610-09 myndigheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsun­ derlaget samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap 1 §. Enligt 12 kap. 1 § LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen 1) det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2) det anbud som im1ehåller det lägsta priset. Utredningen i målet I aktuellt förfrågningsunderlag anges bl.a. följande. L7. Upphandlingsform Dem1a upphandling genomförs med tillämpning av upphandlingsformen Förhandlat förfarande enligt bestämmelserna i Lagen (2007:1091) om Offentligt Upphandling (LOU), med gällande ändringar och tillägg. 1.12 Anbud skall vara inkommet senast 2009-01-21 För sent inkommet anbud får inte tas upp till prövning enligt LOU. Möjligheterna att komplettera uppgifter i anbudet är begränsade. Kom­ munen får begära att anbud eller ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegrä.nsning. ® I anteckningar från förhandlingsmöte med Marsh den 5 mars 2009, under­ tecknade av företrädare för Kungsbacka kommun respektive Marsh, anges bl.a. följande noteringar. ® Samtliga anbudsgivare har fått samma möjlighet att justera priserna, fram tills fredag 6 mars 2009. Kungsbacka har tydliggjort för samtliga anbudsgivare att inga limitar lämnas. Option: skaderapporteringssystemet Marsh Plus. Kan det ingå i grund­ priset? Marsh svar: N�j, ny prisbilaga gäller. ., Priset på Marsh Plus (incident- och skaderappo1ieringssystem) billigare för att Marsh enligt egen utsaga "gillar Kungsbacka". Marsh Plus är flexibelt enligt Oscar och Stefan, och kommer att kum1a anpassas efter våra behov för dem som väljer systemet. Fråga från Kungsbacka: Var har ni missat i anbudet, har ni helt missat omvärldsbevakningen? Ni ligger väldigt långt bort prismässigt för att vara konkurrenskraftigt. Marsh svar: Vi har kanske ett handikapp i upphandlingen jämfört med andra anbudsgivare, eftersom vi vet hur mycket arbete vi tidigare lagt ner på Kungsbacka. ® Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 587-09, 596-598-09, HALLANDS LÄN 2009-05-12 609-610-09 Ny svarsbilaga - pris lämnades in skriftligen i samband med mötet. De nya p1iserna skiljer sig mycket från de tidigare i anbudet lämnade pri­ serna. Marsh svar: Det enda som är reviderat är priserna, lägre priser blir INTE på bekostnad av kvaliteten eller tjänsterna. Lämnat anbud gäller, endast priserna är justerade och alltså ingen skillnad på kvalitet. Viktigt för Marsh att få behålla det goda och långa samarbetet med Kungsbacka. Hade det varit för Marsh okända kommuner, så hade an­ budsprisema inte reviderats. Länsrättens bedömning Enligt länsrättens mening måste Kungsbacka kommun bedömas ha lämnat information till Marsh i strid med 1 kap. 9 § LOU genom att under för­ handlingsmötet med bolaget upplysa om att dess anbud inte var konkur­ renskraftigt i prishänseende. Det framgår dock inte klart av utredningen om den nya prisbilaga som Marsh lämnade vid mötet överlämnades före eller efter kommunens upplysning. Oavsett detta framstår emelle1iid överläm­ nandet av den nya prisbilagan inte som föranlett av någon ändring i övrigt av bolagets anbud. Prisbilagan synes inte heller annars ha getts in som re­ sultat av någon egentlig förhandling i form av anpassning av anbudet till de upphandlade myndigheternas krav. Länsrätten finner därför att den nya prisbilagan inte kan ses på annat sätt än som att Marsh lämnat ett nytt anbud. Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbud ha kommit in senast den 21 januari 2009. Den nya prisbilagan, som gavs in till Kungsbacka kom­ mun den 5 mars 2009, borde därför ha lämnats utan avseende vid utvärde­ ringen av anbuden. Att Kommunerna likväl beaktat den nya prisbilagan såsom del av Marshs ursprungliga anbud innebär att Ko. mmunerna förfarit i strid med 1 kap. 9 § LOU. Förfarandet har medfört att Willis riskerat att lida skada och skall därför föranleda ingripande mot upphandlingen. Länsrätten anser att rättelse skall ske genom att utvärderingen av anbud skall göras om, varvid den svarsbilaga avseende pris som kom in från Marsh den 5 mars 2009 inte skall beaktas. ® Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 587-09, 596-598-09, HALLANDS LÄN 2009-05-12 609-610-09 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1)