KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 1 (5) Mål nr 2357-11 KONKURRENSVERKET 2011 -05- 2 0 Avd Dnr Doss Aktbil DOM KLAGANDE Focus Neon AB, 556196-2332 Box 9044 126 09 Hägersten Ombud: Mikael Granöö Focus Neon AB Box 9044 126 09 Hägersten MOTPART Säffle kommun 661 80 Säffle ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2011 -05- 1 8 Meddelad i Göteborg Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 23 mars 2011 i mål nr 972-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE i Kammarrätten förordnar med ändring av förvaltningsrättens dom att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärde­ ring ska göras av Tecnovisions anbud tavelalternativ A utifrån samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda utvärderingskriterier. YRKANDEN M.M. Focus Neon AB (bolaget) yrkar att kammarrätten ska förordna att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att Tecnovision Dok.Id 183286 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 2357-11 S.p.A:s (Tecnovision) anbud A (tavelalternativ A) ska utvärderas i alla delar och inte endast rörande priset. Utvärdering ska även göras rörande kriterier­ na "ljusskyltens utseende" och "elförbrukning" . Bolaget anför bl.a. följan­ de. Bolagets anbud har vid den ursprungliga anbudsprövningen utvärderats enligt samtliga kriterier, dvs. pris, ljusskyltens utseende, elförbrukning, le­ veranstid och inställelsetid. Även Tecnovisions tavelalternativ C har vid denna prövning utvärderats enligt samtliga kriterier. Vid utvärderingen fick bolaget högst poäng och vann kontraktet. På ansökan av bl.a. Tecnovision överprövade förvaltningsrätten denna upphandling och fann att utvärdering skulle ske av Tecnovisions tavelalternativ A i stället för tavelalternativ C. Kommunen tolkar förvaltningsrättens dom i det målet på så sätt att det en­ dast är priset som ska prövas på nytt och inte övriga utvärderingskriterier som är knutna till Tecnovisions tavelalternativ A. Vid utvärderingen av tavelalternativ A har kommunen således endast använt sig av priset för detta alternativ, medan utvärderingen av övriga kriterier grundar sig på Tecnovisions tavelalternativ C. Då tavelalternativ A vid den nya utvärde­ ringen, till skillnad från bolagets anbud, inte prövats mot samtliga kriterier har Tecnovision särbehandlats på ett orättvist sätt. Utvärderingen har inte skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Skulle detta förhållande inte rättas är det fritt för upphandlande organ att välja hur utvärderingen ska gö­ ras utan hänsyn till likabehandling eller förfrågningsunderlag. Säffle kommun anser, så som dess talan får förstås, att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen av digitala ljus­ skyltar har varit föremål för överprövning två gånger. Första gången över­ prövades upphandlingen på ansökan av två företag, varvid Tecnovision fick bifall till sin ansökan. Efter domen gjorde kommunen en rättelse i enlighet med domslutet och ett nytt tilldelningsbeslut skickades ut. Detta beslut har nu begärts överprövat av bolaget. Kommunen kan inte ställas till svars för att kommunen följt utslaget i domen från förvaltningsrätten i det första må­ let. Kommunen har dessutom fått bekräftat från förvaltningsrätten att domen är korrekt tolkad, dvs. det var endast rättelse av utvärderingskriteriet pris KAMMARRÄTTENI DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 2357-11 som skulle ske. Mot den bakgrunden har de andra kriterierna inte utvärde­ rats efter domslutet. Kommunen medger att en rättelse av utvärderingskrite­ riet pris skett på det sätt som bolaget redogjort för i sitt överklagande. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Säffle kommun inledde i maj 2010 en upphandling av "digital informationstavla". Upphandlingen omfat­ tar leverans, montering och installation av en till tre digitala informations­ tavlor. Upphandlingen har genomförts genom ett s.k. förenklat förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 10 september 2010 meddelade Säffle kom­ mun att vinnande anbud lämnats av bolaget. Sedan bl.a. Tecnovision begärt överprövning av kommunens beslut förord­ nade Förvaltningsrätten i Karlstad genom dom den 3 februari 2011, mål 6302-10, att upphandlingen skulle rättas. Av domslutet framgår att upp­ handlingen inte fick avslutas förrän Säffle kommun har rättat poängsätt­ ningen med beaktande av vad som sagts beträffande utvärderingen av krite­ riet "pris". Av domskälen framgår att kommunen felaktigt och i strid med likabehandlingsprincipen underlåtit att utvärdera Tecnovisions prismässigt bästa anbud (tavelalternativ A) i konkurrens med övriga anbud. Av domen framgår att en utvärdering borde ha gjorts av ytterligare tavelalternativ ge­ nom de anbud som lämnats av Tecnovision och att Tecnovision vid en så­ dan utvärdering sammantaget får den högsta totalsumman av alla anbud. Säffle kommun har därefter meddelat ett andra tilldelningsbeslut den 28 februari 2011, enligt vilket Tecnovision lämnat det vinnande anbudet. Kammarrätten gör följande bedömning. Inledningsvis kan konstateras att en ursprungligen antagen leverantör, enligt gällande praxis, inte anses ha rätt att överklaga en senare meddelad dom av KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 2357-11 innebörd att upphandlingen får avslutas först sedan viss rättelse skett, jfr RÅ 2002 ref. 5 och RÅ 2007 not 131. Bolaget har därför inte haft någon möj­ lighet att föra talan mot förvaltningsrättens dom den 3 februari 2011. Ge­ nom att ett nytt tilldelningsbeslut fattats den 28 februari 2011 har dock ett nytt förfarande inletts, enligt vilket bolaget har rätt att begära överprövning vid förvaltningsdomstol. Förvaltningsrätten har visserligen i sin dom den 3 februari 2011 angett att rättelse ska ske av poängsättningen av kriteriet pris genom att utvärdering ska ske av Tecnovisions tavelalternativ A i stället för tavelalternativ C. I beaktande av att bolaget saknat möjlighet att överklaga den domen måste emellertid en överprövning av det nya förfarandet, utan begränsning till just utvärderingskriteriet pris, kunna avse den nya utvärde­ ringens förenlighet med upphandlingslagstiftningen. Kammarrätten anser därför att det inte föreligger något hinder mot att i förevarande mål pröva om, som bolaget gör gällande, kommunen vid denna utvärdering brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget gör i sitt överklagande gällande att Säffle kommun vid sin utvärde­ ring av Tecnovisions anbud tavelalternativ A endast beaktat kriteriet pris hänförligt till detta anbud, medan utvärderingen av övriga kriterier grundat sig på Tecnovisions tavelalternativ C och att bolaget därigenom kommit att behandlas i strid med likabehandlingsprincipen eftersom dess anbud, till skillnad från Tecnovisions nu vinnande anbud, utvärderats utifrån samtliga utvärderingskriterier. Säffle kommun har inte invänt mot detta påstående. Genom utformningen av förfrågningsunderlaget har Säffle kommun upp­ ställt ett antal kriterier att beaktas vid en utvärdering av inkomna anbud. Kriterierna är pris, ljusskyltens utseende, elförbrukning, leveranstid och inställelsetid. Vid Säffle kommuns första tilldelningsbeslut har en utvärde­ ring gjorts av det av Tecnovisions anbud, tavelalternativ C, som närmast överensstämmer med övriga anbud i fråga om ljusskyltens storlek. Vid ut­ värderingen inför det nu aktuella tilldelningsbeslutet har kommunen vid utvärderingen av Tecnovisions tavelalternativ A använt sig av priset för KAMMARRÄTTENI DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 2357-11 denna mindre ljusskylt vid poängsättningen av utvärderingskriteriet pris. Beträffande poängsättningen av övriga kriterier synes kommunen i stället ha använt sig av de värden som vid den ursprungliga utvärderingen åsatts den större ljusskylten enligt tavelalternativ C och således inte ha prövat tavelal­ ternativ A mot dessa kriterier. Däremot har den ljusskylt som bolagets an­ bud avser utvärderats utifrån samtliga kriterier. Anbuden har därmed inte utvärderats på ett likvärdigt sätt. Med hänsyn framför allt till att utfallet kunnat bli ett annat med beaktande av utvärderingskriteriet "ljusskyltens utseende"kanbolagetantashaliditskada. Bolagetsöverklagandeskadär­ med bifallas och kommunens utvärdering göras om med avseende på samt­ liga utvärderingskriterier rörande Tecnovisions anbud tavelalternativ A. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). , (r �uNb� �� � 'f'JiofSfögTen'f.nm�Jsson �ina Gest;i referJ}_t FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-03-23 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Focus Neon AB, 556196-2332 Box 9044 126 09 Hägersten Ombud: Mikael Granöö Focus Neon AB Box 9044 126 09 Hägersten MOTPART Säffle kommun 661 80 Säffle SAKEN Mål nr 972-11 E Sida 1 (4) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Focus Neon AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 30005 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 4 mars 2011 upphör i och med denna dom att gälla. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 972-11 E 2011-03-23 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Säffle kommun har inlett upphandling av "Digitala informationstavlor" (dnr KS 2010-222). Sedan Tecnovision och Ledtec hos Förvaltningsrätten i Karlstad ansökt om överprövning av upphandlingen beslutade förvaltningsrätten i dom den 3 februari 2011 (mål nr 6302-10) att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärande ny utvärdering av kriteriet pris. Angiven rät­ telse vidtogs och 28 februari 2011 meddelade kommunen ett nytt tilldel­ ningsbeslut. Focus Neon AB ansöker den 3 mars 2011 om överprövning av kommunens tilldelningsbeslut och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Tec­ novisions anbud utesluts från utvärderingen. Vidare yrkar Focus Neon AB att förvaltningsrätten ska besluta att avtal inte f'ar tecknas. Till stöd för sin ansökan åberopar Focus Neon AB uppgifter från ett telefonsamtal den 1 mars 2011 med Rolf Jansson, företrädare för Arvidson och Björkman El AB och anför följande. Focus anbud har utvärderats enligt samtliga kriterier det vill säga pris, ljusskyltens utseende, elförbrukning, leveranstid och inställelse­ tid. Tecnovisions anbud C har också utvärderats enligt samtliga krite­ rier och Tecnovisions anbud A har endast utvärderats enligt kriteriet pris. I kommunens första tilldelningsbeslut den 10 september 2010 utvärderades Tecnovisions anbud C. Vid den utvärderingen fick Focus högst poäng och tilldelades kontraktet. Vid den nya utvärderingen av Tecnovisions anbud A har kriterierna ljusskyltens utseende och el­ förbrukning inte prövats. Tecnovision har därmed särbehandlats efter­ som kommunen inte utvärderat anbuden på samma sätt. Focus och Tecnovision har angivit samma underleverantör av el- och servicetjänster i anbudet, Arvidson och Björkman El AB, och kriteriet inställelsetid utvärderas i upphandlingen. Tecnovision anger 1 timmes inställelsetid i sitt anbud. Focus anger 4 h inställelsetid. Focus har in­ nan anbudet lämnats in diskuterat saken med ansvarig person, Rolf Jansson, på Arvidson och Björkman El AB och då kommit fram till att 4 h är en inställelsetid som företaget kan hålla med tanke på be- I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 972-11 E 2011-03-23 manning och övriga kunder. Tecnovision har försökt maximera antal poäng utan hänsyn till vad de egentligen kan prestera. Om det rör sig om ett intervall så skall det högre värdet utvärderas och inte det lägre. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför föl­ jande. - Vid anbudsutvärderingen utgick kommunen från de uppgifter som var lämnade i anbuden. Ansvaret för att de uppgifter som lämnas i anbud är korrekta åvilar helt anbudsgivaren. Utgångspunkten måste naturligtvis vara att ett ingivet anbud är korrekt och komplett. När Arvidsson och Björkman El AB fick frågan från kommunen om hur lång inställelsetiden är blev svaret att det beror på tillgången på elektriker när felanmälan kommer in, övriga arbeten, felets art, tillgång på reservdelar etc. vilket innebär inställelsetid på 1-5 timmar. Förvaltningsrätten har i beslut den 4 mars 2011 förordnat, i avvaktan på att rätten avgör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, att den av kommunen inledda upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Upphandlingen påbörjades före den 15 juli 2010, varför LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010 tillämpas i målet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande I KARLSTAD Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DÖM 972-11 E 2011-03-23 sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och domstolen är begränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). I förevarande fall har Focus Neon AB anfört att Tecnovisions anbud A endast har utvärderats enligt kriteriet pris och att utvärdering av kriteriet inställelsetid varit felaktig. Säffle kommun har uppgett att utvärdering av anbudet skett och att rättelse av utvärderingskriteriet pris skett efter förvaltningsrättens dom den 3 feb­ ruari 2011 (mål nr 6302-10). Vidare har kommunen uppgett att utvärdering av kriteriet inställelsetid har gjorts i enlighet med anbudet. Focus Neon AB har inte visat att kommunen vid utvärderingen gjort en felaktig bedömning av Tecnovisions anbud A. Det finns inte heller något i utredningen som tyder på att bedömningen är felaktig. Det framgår inte annat än att kommunen genomfört utvärderingen utifrån de kriterier som uppställts i förfrågningsunderlaget. Focus Neon AB har därför inte lidit eller kan komma att lida skada. Med beaktande av vad som ovan anförts och då det inte heller i övrigt framkommit att kommunen brutit mot be­ stämmelser i LOU ska Focus Neon AB:s begäran om överprövning avslås. Förvaltningsrättens intermistiska beslut upphöra nu att gälla. ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/!B LOU). �� BoFor� Målet har föredragits av förvaltningsrättsjuristen Josephine Wilson I KARLSTAD .Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. SkrivelsenställsalltsåtillHögstaförvaltningsdomstolenmen ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnumrner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 Formulär 1