FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA KLAGANDE DOM 2012-04-03 Meddelad i Uppsala Mål nr 365-12 Enhet 1 Sida 1 (8) Upplands Trädgårdsprodukter, 662000-9396 Postboda gård 815 95 Månkarbo MOTPART Sala kommun Tekniska förvaltningen Box 304 733 25 Sala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING r-,." r-• ,,.., � -\_) Sala kommuns upphandling avseende livsmedel, dnr TKF2011/67 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Sala kommun (kmmnunen) har genom ett öppet förfarande genomfört en upphandling av livsmedel, dnr TKF 2011/67. I tilldelningsbeslut den 12 januari 2012 meddelade kommunen att Sigvard Andersson i Västerås AB tilldelats kontraktet avseende grupp 2 och att Menigo Foodservice AB till~ delats kontraktet avseende grupp 3. YRKANDE Upplands Trädgårdsprodukter (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen rättas på sådant sätt att Sigvard Andersson i Västerås AB:s anbud förkastas och att upp­ handlingen gällande frukt, grönt och ägg tilldelas bolaget. Bolaget yrkar även att upphandlingen gällande potatis och rotfrukter rättas och tilldelas bolaget. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten förordnar om Dok.Id 55131 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala "' ,.-•··-- ===-�- ,.•··.�" Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 365-12 2012-04-03 lämplig rättelse såsom att upphandlingen inte får avslutas fön-än rättelse företagits alternativt att upphandlingen ska göras om i dess helhet. Bolaget yrkar att utvärderingen av positionerna 689-695 från förfrågandefilen hu­ vudupphandling tas bort vid utvärdering av potatis och rotfrukter. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER Bolaget anför till grund för sin talan bl.a. följande. Bolaget anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada med anledning av kommunens tilldelningsbeslut. Detta då kommunen inte diskvalificerat Sigvard Anders­ son i Västerås AB:s anbud och tilldelat bolaget upphandlingen avseende frukt, grönt och ägg. Sigvard Andersson i Västerås AB:s anbud ska förkas­ tas då det inte uppfyller uppställda "skall-krav". Kommunen har i punkt 2.3 i anbudsinbjudan angett att det ska framgå att leverantören accepterar avtalsvillkoren som anges i det avtalsförslag som kommunen bifogat i för­ frågningsunderlaget. Av Sigvard Andersson i Västerås AB:s anbud fram­ går det inte någonstans att det accepterar framställda avtalsvillkor. Vidare anges det i punkt2.5 i anbudsinbjudan att anbudet ska vara giltigt i nio månader från sista anbudsdag. Sigvard Andersson i Västerås AB har inte angett att deras anbud är giltigt i nio månader. I position 5 i förfrågningsfi­ len anges det att anbud ska lämnas på fruktkorg ekologisk. Av Sigvard Andersson i Västerås AB:s anbud framgår att det lämnat anbud på fruktlå­ da. Inget har angivits om ekologisk. Således har det inte lämnat anbud på efterfrågad produkt, varför anbudet i vart fall ska drabbas av belastnings­ pris. Alternativt ska anbudet förkastas då det inte uppfyller korrekt efter­ frågad produkt. Slutligen har Sigvard Andersson i Västerås AB i sitt an­ bud, vad gäller produktbenämningar, angivit en annan vikt på flera produk­ ter. än de som verkligen gäller. Det ställs krav på att man ska ange maxvikt på samtliga produkter, vilket inte gjorts. I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 365-12 I UPPSALA 2012-04-03 Gällande produktgruppen "Potatis och rotfrukter" framgår det inte av an­ budsin�judan att den leverantör som lägger anbud på "Potatis och rotfruk­ ter" ska fylla i uppgifter på både förfrågandefilen huvudupphandlingen och förfrågandefi.len grönsaker. Det finns sju stycken positioner gällande pota­ tis i båda förfrågandefilerna, varav fem stycken är identiska. Det framgår av tilldelningsbeslutet och medföljande utvärdering att endast de leverantö­ rer som lämnat anbud på huvudgruppen, lämnat uppgifter på position 689- 695. Kommunen anför till grund för sin talan bl.a. följande. Gruppenfrukt, grönt och ägg Bolaget har anfört att vinnande anbudsgivare i sitt anbud inte accepterar kraven enligt2.3 och2.5 i anbudsinbjudan. Anbudet innehåller en före­ tagspresentation där vissa av de i förfrågan uppställda kraven berörs speci­ filct. Dokumentet innehåller formuleringen "Vi ser heller inga hinder i upphandlingens resterande ska-krav". Anbudsgivaren har till anbudet fogat en unde1iecknad anbudsinbjudan och dessutom, en undeiiecknad kopia av det annonserade avtalsförslaget. K01mnunen har uppfattat dessa dokument som otvivelaktig accept av ovanstående punkter. Kommunen har uppmärk­ sammat att Sigvard Andersson i Västerås AB inte redovisat maxvikt, var­ för e-post bifogas. Svaret på frågorna har accepterats som en fullgod för­ klaring till varför maxvikt inte redovisats. Bolaget hävdar att Sigvard Andersson i Västerås AB inte uppfyller kravet avseende ekologisk frukt­ korg genom att i anbudet redovisa en fruktlåda. Upphandlingen har genom­ förts med hjälp av systemet Basera i vilket av leverantörerna redovisade uppgifter för respektive a1iikel stäms av mot i anbudet redovisade artiklar. Benämningen fruktlåda är inte detsamma som en beskrivning av produk­ tens egenskaper, utan anbudsgivaren benämning på produkten. Någon be­ skrivning på respektive produkt har heller inte begä1is in, i stället har an­ budsgivarna redovisat artikelnummer vilket kontrollerats mot Baseras re- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 365-12 I UPPSALA 2012-04-03 gister. Kommunen har inte krävt att anbudsgivarna ska vara anslutna till Krav eller något annat specifikt certifieringsorgan, då detta skulle kunna verka diskriminerande. Gruppen potatis och rot.frukter Att det förekommer två och inte fler dubbletter framgår genom att jämföra produkternas egenskaper i respektive fil. En förfrågan av denna omfatt­ ning, med över 700 artiklar, kan innehålla fel, i detta fall att samma pro­ dukt förekommer på två ställer. Det bör dock inte medföra att artiklarna stryks eftersom den sammanlagda mängden är den mängd som beställaren statistiskt sett har behov av. Båda positionerna är därmed relevanta vid val av leverantör. Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. Kommunen hänvisar till att avstäm­ ning skett mot ett system benämnt Basera. Då det inte framgår av anbuds­ inbjudan att man som anbudsgivare ska lämna uppgifter till Basera ställs frågan om kommunen tagit hänsyn till likabehandlingsprincipen i LOU. Sigvard Andersson i Västerås AB har angett att det är producenter av frukt­ lådan. Enligt lagkrav och EU-förordningen 834/2007 ska företag som han­ terar ekologiska produkter vara certifierade. Sigvard Andersson i Västerås AB finns inte med bland godkända företag för hantering av ekologiska produkter på www.krav.se och producerar enligt deras anbud fruktlådor somståristridmedgällandelagochförordning. SigvardAnderssoni Västerås AB:s anbud ska således drabbas av belastningspris på position 5 :fruktkorg- ekologisk. Kommunen genmäler bl.a. följande. Kommunen nyttjar tillsammans med cirka 90 stycken andra kommuner och landsting verktyget Basera. Basera innehåller bl.a. en artikeldatabas som kan användas som hjälp för att kon­ trollera att angivna varor uppfyller ställda krav. I det fall tvekan kring en produkts egenskaper uppstår kontrolleras produkten mot Baseras aiiikelda- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Sida 5 DOM 365-12 2012-04-03 tabas. Kan inte produktens egenskaper verifieras ställs frågor till anbudsgi­ varen om förtydligande avseende egenskaperna. Kommunens kontroll av egenskaper stannar inte vid detta hjälpmedel och det faktum att en pro­ dukts egenskaper inte kan verifieras genom Basera innebär inte per auto­ matik att en produkt utesluts eller ges belastningsvärde. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § LOU anges att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. 16 kap. LOU har ändrats den 1 november2011 genom lag2011:1030. Av övergångsbestämmelserna framgår dock att för upphandlingar som påbör­ jats dessförilman ska tidigare lydelse tillämpas. Eftersom upphandlingen är påbörjad innan detta datum ska således tidigare lydelse tillämpas i målet. I 16 kap. 1 § LOU, i tillämplig lydelse, anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU, i tillämplig lydelse, anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö·­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om kommunen vid upphandlingen av livsmedel har brutit mot någon bestänm1else i LOU. En förutsättning för FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-04-03 Sida 6 365-12 att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är Vidare att bo­ laget har lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada, till följd av för­ farandet. Bolaget har gjmi gällande att Sigvard Andersson i Västerås AB inte upp­ fyller "skall-krav" 2.3 och 2.5 i anbudsinbjudan och att deras anbud därför ska förkastas. I anbudsinbjudan 2.3 anges bl.a. att det av anbudet ska fram­ gå att leverantören accepterar avtalsvillkoren. I anbudsinbjudan 2.5 anges att det av anbudet ska framgår att det är giltigt i nio månader från sista an­ budsdagen. Under punkt 9 i anbudsinbjudan ska behörig företrädare skriva under anbudet. Genom underskriften intygas bl.a. att "skall-krav" och kommersiella villkor uppfylles/accepteras. I målet framgår att behörig fö­ reträdare för Sigvard Andersson i Västerås AB har skrivit under anbudet och därigenom accepterat "skall-kraven". I företagspresentation från Sigvard Andersson i Västerås AB anges dessutom att det "ser heller inga hinder i upphandlingens resterande "skall-krav"." Förvaltningsrätten kon­ staterar härvid att Sigvard Andersson i Västerås AB:s anbud uppfyller "skall-kraven" i 2.3 och 2.5 i anbudsinbjudan. Bolaget har även gjort gällande att Sigvard Andersson i Västerås AB:s an­ bud ska förkastas eller belastas med belastningspris då det inte lämnat an­ bud på fruktkorg ekologisk utan enbart fruktlåda utan att ange något om ekologisk. Vidare har bolaget gjort gällande att Sigvard Andersson i Västerås AB inte uppfyllt kravet om att ange maxvikt på samtliga produk­ ter. I 7.3 anbudsinbjuden anges det att ett urval namngivna produkter som in­ går i det offererade so1iimentet ska uppfylla kriterierna enligt förordningen (EG) 834/2007 av den 28 juni 2007 om ekologisk produktion och märk­ ning av ekologiska produkter. I sortimentlistan är dessa produkter benämn­ da ekologisk. I förfrågandefil position 5 anges att artikeln "Fruktkorg" ska Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 365-12 2012-04-03 ha egenskapen "ekologisk banan övrigt blandat". I 3.1 anbudsinbjudan anges bl.a. att anbudet ska innehålla sådan produktinformation för vaije position/vara i sortimentlistan så att kommunen kan se att offererad vara uppfyller kommunens krav. Av Sigvard Andersson i Västerås AB:s anbud framgår det att det lämnat anbud på "Fruklåda 5-om-dagen 6 kg" med arti­ kelnummer 1041. Kommunen har kontrollerat aiiikelnumret i Baseras aiii­ keldatabas och därvid funnit att den offererade varan överensstämmer med den efterfrågade. Vad Sigvard Andersson i Västerås AB valt att benämna position 5 saknar därmed relevans, då det är produktens egenskap som är avgörande. Således saknas skäl för förvaltningsrätten att vidta åtgärd enligt LOU i dem1a del av upphandlingen. Bolaget har vidare gjort gällande att Sigvard Andersson i Västerås AB inte redovisat maxvikt på vissa produkter och att belastningspris därmed ska påföras deras anbud. På förfrågan från kommunen har Sigvard Andersson i Västerås AB uppgett att det stämmer att det säljer per kilo/styck, och att kunden inte behöver beställa hela förpackningar av dem. Kommunen har accepterat svaret som en fullgod förklaring. I målet har det inte framkom­ mit att kommunens begäran om fö1iydligande inneburit en konkun-ensbe­ gränsning eller att Sigvard Andersson i Västerås AB särbehandlats i förhål­ lande till de andra anbudsgivarna. Kommunen kan därmed inte anses ha brutit mot reglerna i 9 kap. 8 § LOU och anledning för åtgärd enligt saknas därmed. Bolaget har slutligen gjort gällande att utvärderingen av positionerna 689- 695 från förfrågai1defilen i huvudupphandlingen ska tas b01i vid utvärde­ ringen av gruppen potatis och rotfrukter. Som grund för att positionerna ska tas bort har bolaget i huvudsak anfö1i att det handlar om dubbletter och att det inte fraingår av anbudsinbjudan att den leverantör som lägger anbud på potatis och rotfrukter ska fylla i uppgifterna i både förfrågandefilen i huvudupphandlingen och förfrågandefilen för grönsaker. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 365-1 2 I UPPSALA 2012-04-03 I 1.4 anbudsinbjudan anges bl.a. följande. Anbud kan lämnas på hela un­ derlaget eller på en eller flera varugrupper. Produkier ingående i respektive produktgrupp framgår av prisformuläret. I 3.1 anbudsinbjudan anges bl.a. följande. Anbudet ska innehålla sådan produktinformation för varje posi­ tion/vara i sortimentlistan så att kommunen kan se att offererad vara upp­ fyller kommunens krav. Anbud som saknar fullständig produktinformation för en eller flera ofef rerade artiklar blir inte förkastat i dess helhet. Kan emellertid inte kommunen utan risk för särbehandling låta leverantören komplettera anbudet med denna information så kommer anbudet att drab­ bas av belastningspris för denna eller dessa artiklar. Av tilldelningsbeslutet framgår det att bolaget inte lämnat anbud på posi­ tionerna 689-695 i förfrågandefilen i huvudupphandlingen. Av anbudsin­ bjudan framgår det att anbud som inte är fullständiga kan komma att på­ räknas belastningspris. Eftersom bolaget inte lämnat anbud på positionerna 689-695 har kommunen haft fog för att belasta bolagets anbud med belast­ ningspris. Förvaltningsrätten fin;ner sammanfattningsvis att det i målet inte framkommit skäl för att vidta åtgärder enligt LOU. Ansökan om överpröv-­ ning ska därför avslås. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA LOU) lagman Målet har handlagts av Martin Bäckström. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvalt11ingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet.. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill fö1valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd .inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med öved