FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-02-02 Meddelad i Stockholm Mål nr 25686-11 Enhet 12 Sida 1 (7) Trust Partner Malmö AB, 556683-9949 Ombud: Christina Möll Europakontoret i Skåne AB Övre västersjövägen 106 266 97 Hjärnarp MOTPART Tillväxtverket Stockholm Box 4044 102 61 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Trust Partner Malmö AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 198932 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 25686-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN Tillväxtverket genomför en upphandling av rekryteringstjänster, dnr 8511- 2010-4656 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett förenklat för­ farande enligt 15 kap. LOU och syftar till att träffa ramavtal med en leverantör för det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Enligt en underrättelse den 16 december2011 avser Tillväxtverket att sluta avtal med en annan leve­ rantör än Trust Partner Malmö AB (Trust Partner). I underrättelsen meddelas även att Trust Partners anbud inte utvärderats på grund av att endast två av bo­ lagets angivna referenspersoner svarat. Tillväxtverket har upplyst förvaltnings­ rätten om att beslut att inleda upphandlingen togs den 7 september2011. Trust Partner ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta om rättelse på så vis att bolagets anbud tas med vid utvärderingen. Trust Partner yrkar vidare att upphandlingen ska göras om för det fall förvaltningsrätten anser att det är riktigt att referenstagningen ska ske i kvalificeringsfasen. Till stöd för talan anför Trust Partner i huvudsak följan­ de. Upphandlingen strider mot 1 kap. 9 § LOU genom att Tillväxtverket för­ kastat Trust Partners anbud vid utvärderingen. Det har varit fullt möjligt för Tillväxtverket att inhämta erforderliga upplysningar angående anvisade refe­ renter, trots att referensadresserna inte har stämt. Att frånta Trust Partner möj­ ligheten att få sitt anbud prövat strider inte bara mot de bärande principerna i LOU, utan medför även en fara för att Trust Partner förlorar en rättmätig plats som leverantör i upphandlingen. Tillväxtverket har sammanblandat referensers värde med utvärderingen och låtit detta värde utgöra ett tilldelningskriterium. Enligt praxis ska ett utvärde­ ringskriterium alltid kopplas till det som upphandlas och inte till den som erbjuder tjänsten. Att utvärdera och tillmäta referensers värde en avgörande vikt i tilldelningsfasen strider därför mot upphandlingsrätten i allmänhet och likabehandlingsprincipen i synnerhet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25686~1 l I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Till stöd för talan hänvisar Trust Partner bl.a. till Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 3474-08, EG-domstolen i mål C-31/87 Beentjes och C-532/06 Lianakis. Tillväxtverket bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i hu­ vudsak följande. Trust Partner var en av tre anbudsgivare som gick vidare till utvärdering. Trust Partners anbud uppfyllde samtliga ställda krav på leveran­ tören. Under punkten 4.2. i Kravspecifikationen framgår att "minst fem per­ soner måste svara för att anbudsgivaren ska få vara kvar i upphandlingen". Tillväxtverket påbö�jade referenstagningen av Trust Partner men detta mo­ ment kunde inte slutföras för Trust Partners del eftersom Tillväxtverket inte fått svar från referenspersonerna i den omfattning som uppställts som krav för utvärderingen, dvs. fem personer. För Trust Partners del inkom endast två referenssvar. Två referenspersoner svarade inte över huvud taget och de reste­ rande två referenspersonerna fick inte Tillväxtverket kontakt med av det skä­ let att de angivna mejladresserna inte fungerade. Att Tillväxtverket skulle kontakta referenspersonerna via telefon för att inhämta erforderliga upplys­ ningar strider mot likabehandlingsprincipen. Särskilt då annan anbudsgivare bara inkommit med telefonnummer men inte några e-postadresser, varför den sistnämnda anbudsgivaren uteslöts i kvalificeringsfasen. Det finns inte något generellt förbud mot att beakta referenser vid anbudsut­ värdering så länge som referenstagningen syftar till att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Vid bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är kvalitet och pris av avgörande betydelse. I detta ären­ de är det korrekt att använda sig av referenser vid utvärderingen för•bedöm­ ningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Frågorna som ställts till referenterna avser bl.a. kvalitet på utförda tjänster, om överenskommen tid­ plan kunnat hållas och om uppföljning. Frågorna och hur utvärdering/viktning av referenstagningen ska komma att ske har tydligt angivits under punkten 4 under rubriken Utvärdering i Kravspecifikationen. Referenstagningen i an­ budsutvärderingen har således syftat till att utröna hur anbudsgivaren har ut­ fört sin tjänst och hur nöjda referenspersonerna varit med huvudkonsultens DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 25686-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen insats och inte till att bedöma anbudsgivarens erfarenhet, kvalifikationer och resurser som sådana. Tillväxtverket anser därför att de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 1 LOU har respekterats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand-­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 2 kap. 1 § andra stycket gäller att vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, myndigheten ska ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miUöegenskaper, driftkostnader, kost­ nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I den i målet tillämpliga lydelsen av 1 6 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I Förfrågningsunderlag under punkten 2. Uppdrag, anges bl.a. följande. Att vid avrop leverera stöd vid chefsrelayteringar och specialistrelayteringar. Andra relayte­ ringar kan i vissa fall bli aktuella, tex. vid arbetstoppar. Olika delar i rekryteringsprocessen ska kunna avropas beroende på hur behovet ser ut i aktuell relaytering. I Kravspecifikation under punkten 4. Utvärdering, anges bl.a. följande. Efter anbudsöppning genomförs prövning och utvärdering av de anbud som inkommit i rätt tid enligt föUande: Prövningen och utvärderingen kommer att genomföras med utgångspunkt i de uppgifter som anbudsgivaren redovisat i sitt anbud. Att samtliga skallkrav är uppfyllda är en förutsättning för att anbudet ska gå vidare till anbudsutvärdering. Först prövas att anbuden uppfyller att de ställda kraven på tjänsten inklusive avtalsvillkoren, är uppfyllda. Bland de anbud som kvarstår kommer Tillväxtverket att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån nedan beskrivna utvärderingsmetod. ·· FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 25686-11 . 4.1 Tilldelningskriterier Följande två tilldelningskriterier kommer att användas vid anbudsutvärderingen: Pris (vikt 50 %) Mervärde 1 = Referenstagning (vikt 50 %) Utvärderingen innebär att pris och mervärde jämförs anbuden emellan. För att göra denna jämförelse används en beräkningsmodell som mqjliggör jämförelse mellan priset och det aktuella mervärdet. 4.2 Referenstagning Tillväxtverket kommer att bedöma huvudkonsultens kompetens genom referenstagning. Re­ ferenstagningen kommer att ske via m�jlutskick till de sex personer som angivits i anbudet (se rubrik 2.5 Yrkesmässig kapacitet). Minst fem referenspersoner måste svara för att an­ budsgivaren ska få vara kvar i upphandlingen. Följande frågor kommer att ställas: 1. Hur väl har konsulten kunnat anpassa uppdraget till era behov? Hur kompetent anser du att konsulten är; dvs. förmågan att lösa uppgiften? 3. Hur väl har konsulten återkopplat resultat och fört dialog? 4. Hur väl har överenskommen tidsplan kunnat hållas? .5. Hur tycker du att samarbetet med konsulten har fungerat? 6. Hur nöjd är du sammantaget med konsultens insats? Referenterna f'ar sätta betyg enligt en femgradig skala där skalstegen motsvarar 5) Mycket bra, 4) God, 3) Måttlig 2) Otillfredsställande eller 1) Dålig. Ett medelvärde, som max kan bli 30 poäng, räknas ut genom att dela totalpoängen efter samt­ liga referenstagningar med antal referenser. Förvaltningsrättens bedömning Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp·· handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att det visas att sökanden har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Referenstagning Trust Partner har i denna del anfört att Tillväxtverket felaktigt har bedömt att bolaget inte har tillhandahållit kontaktuppgifter till referenter och att Tillväxtverket brutit mot proportionalitetsprincipen i sin handläggning av ärendet genom att underlåta att kontakta anvisade referenter och därmed hindra bolaget från att få sitt anbud prövat. 2. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25686-1 1 Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det generellt sett inte kan anses strida mot LOU eller någon av dess grundläggande principer att en­ bart ta upp referenser per mejl. Att referenstagning kommer att ske via mejlutskick samt att minst fem referenspersoner måste svara för att an­ budsgivaren ska få vara kvar i upphandlingen framgår direkt av förfråg­ rµngsunderlaget och måste därför anses förutsebart. Förvaltningsrätten an­ ser således att utvärderingsmodellen som sådan får anses vara förenlig med LOU och dess grundläggande principer. Frågan är därefter om Tillväxtver­ ket har haft fog för att förkasta Trust Partners anbud på den grunden att de inte fått svar från fem referenspersoner. Förvaltningsrätten anser att det normalt torde ankomma på anbudsgivaren att tillse att åberopade referens­ personer finns tillgängliga på angiven mejladress. Varken av förfrågnings­ underlaget eller av LOU i övrigt kan utläsas någon skyldighet för Tillväxt­ verket att försöka komma i kontakt med referenspersoner på andra sätt än genom angiven mejladress. Det frarnkommer inte heller att Tillväxtverkets försök att nå de åberopade referenspersonerna på angivet sätt får anses otillräckliga. Tillväxtverket har därför haft fog för att förkasta Trust Part­ ners anbud. Vad Trust Partner anfört kan således inte medföra ett ingripan­ de med stöd av LOU. Referenser som utvärderingskriterium i tilldelnings/asen Trust Partner har även anfört att referenters utlåtanden på ett EU­ rättstridigt sätt har använts som tilldelningskriterium. En förutsättning för att använda referenser i utvärderingsfasen är att refe­ renstagningen syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet. Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifika­ tioner och resurser anbudsgivare förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Vilka kriterier som är relevanta måste emellertid, enligt förvaltningsrättens bedömning, bedömas från fall till fall. Vad som i ett fall kan betraktas som I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 25686-11 ett typiskt kvalificeringskrav kan i ett annat fall utgöra ett utvärderingskri­ terium. Den i målet aktuella upphandlingen avser rekryterings�jänster innefattande i huvudsak stöd vid chefsrekryteringar och specialistrekryteringar. De frå­ gor som ställts till referenspersonerna och som utgör kriterier som ska an­ vändas vid utvärderingen är, enligt förvaltningsrättens bedömning, inte huvudsakligen hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och yrkes­ mässiga kapacitet, utan till föremålet för upphandlingen, dvs. den �jänst som anbudsgivaren erbjuder. Referensupptagningen i anbudsutgivningen har således syftat till att utröna hur anbudsgivaren tidigare har utfört sin �jänst och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten och inte till att be­ döma anbudsgivarens erfarenhet, kvalifikationer och resurser som sådana. Vad Trust Partner anfört i denna del kan således inte heller medföra ett ingripande med stöd av LOU. Sammanfattning Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att vad Trust Partner har an­ fört inte visar att Tillväxtverkets försök att nå referenspersonerna har varit otillräckliga eller att upphandlingen i övrigt, mot bakgrund av vad som anförts, har genomförts i strid med LOU eller de gemenskapsrättsliga prin­ ciperna. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a LOU) /;l �"fi' _ Anna Stenberg /) v Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Elisabeth Larsson. (,,j;L· L- ./ HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.arnmarrätten i Stock.hohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill forvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkla ndet till. kammarrätten varför man 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om · kl anden anlitar ombud ska denne sända in ag ga fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelse n med överklagande ska innehålla l. den klagandes naroh, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa ,uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- elle.r adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,