Sida 1 (8) 2007-16 KONKURRENSVERKEf 2013 ~11- 1 6 Luleå kommun Avd FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I LULEÅ SÖKANDE 2016-11-15 Meddelad i Luleå Bothnia VVS Ingenjörer AB, 556586-0318 Smedjegatan 19 972 32 Luleå MOTPA RT Ombud: Advokaten Hampus Ek Foyen Advokatfirma KB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Dnr KSnr Aktbil Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 81380 Postadress Box 849 9712 6 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 4 3 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2007- 16 2016-1 1 - 15 !LULEÅ BAKGRUND Luleå kommun har genomfört upphandling (öppet förfarande) av Tekniska konsulttjänster för Kyla, Luft, SÖ och VS. Totalt åtta anbud kom in inom tjänsteområde Projektering Luft, varav ett från Bothnia VVS Ingenjörer AB (Bothnia). Enligt tilldelningsbeslut den26 september2016 antog kommunen Rejlers Sverige AB:s anbud. Bothnias anbud kom på fjärde plats. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Bothnia framför Bothnia ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom att en ny anbudsutvärdering görs med beaktande av bolagets borttappade referensyttrande. Bolaget yrkar i andra hand att hela upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan framför Bothnia följande. Kommunen har vidtagit åt­ gärder som går utöver vad som är nödvändigt i upphandlingen. Enligt för­ frågningsunderlaget ska företagsreferenser lämnas av referenten direkt till kommunen. Därigenom tillförs andra parter än upphandlande myndig­ het/enhet och anbudsgivare i anbudsproceduren. Ett förfarande som olyck­ ligtvis lett till att referensyttranden kommit bort. Detta har medfört att Both­ nia endast haft med2 av 3 möjliga referensyttranden i utvärderingen. Both­ nia har därför erhållit en avsevärt lägre poängsumma för kriteriet "Bedöm­ ning av företaget" och riskerar därigenom att lida skada. I utvärderingen finns sju kriterier varav ett är "Bedömning av företaget". Kriteriet viktas med20 procent och har den största betydelsen tillsammans med två andra kriterier. Poängsättning av det aktuella kriteriet görs med referensyttrandena som grund. Maximalt kan 5 poäng erhållas för kriteriet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 200 7- 16 I L U L E Å 20 1 6 - 1 1 -15 Med en viktning om20 procent ger det ett värde om 1,00. Ett av Bothnias tre referensyttranden har fallit bort. Eftersom uteblivna referenser poängsätts med 1 har Bothnias poäng blivit 3,67. Det viktade värdet blev då 0,73. Med samtliga tre referensyttranden hade det viktade värdet blivit 1 och Bothnias anbud placerats som etta i upphandlingen. Genom att referenter ska skicka in sina yttranden direkt till kommunens inköpsavdelning överförs viktiga delar av anbudsgivningen på utomstående parter och anbudsgivare tappar sin fulla kontroll över anbudet. Dessutom hotas anbudets integritet när anbudet delas upp i flera delar. Normalt bekräftar referenten till anbudsgivaren att denne har skickat in sitt yttrande. Gränsen för att kolla eller dubbelkolla och besvära referenten på ett störande sätt kan vara hårfin. Proceduren med att införa utomstående parter i en upphandling innebär ett stort riskmoment. Inte mindre än fyra anbudsgivare av åtta saknar ett referensyttrande i an­ budsutvärderingen. När så många anbudsgivare saknar ett referensyttrande borde kommunen ha insett att det fanns ett systemfel i upphandlingsförfa­ randet. Kommunen hade då, i enlighet med 9 kap. 8 § LOU och utan att bryta mot principerna om likabehandling och öppenhet, kunnat uppmana samtliga anbudsgivare att se över sina referenser innan utvärderingen gjor­ des. En förnyad anbudsutvärdering där samtliga anbudsgivare ges möjlighet att komplettera sina referenser kan knappast utgöra någon risk för särbe­ handling eller vara konkurrensbegränsande. Vad kommunen framför Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och framför följande. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2007- 16 ILULEÅ 2016-11-15 Kommunen har gett alla anbudsgivare samma förutsättningar och därige­ nom behandlat dem på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Det har varit förutsebart vad kommunen efterfrågar i upphandlingen. Kommunens agerande har inte stått i strid med 1 kap. 9 § LOU, någon annan bestäm­ melse i lagen eller unionsrätten. En upphandlande myndighet har stor frihet själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges i 1 kap. 9 § LOU. Grundläggande är att anbudsgi­ varna ska behandlas likvärdigt och icke- diskriminerande, samt att upphand­ lingen genomförs på ett öppet sätt. De utvärderingskriterier som anges i 12 kap. 1 § LOU är endast en exemplifiering. Detta markeras tydligt i lagstift­ ningen med begreppet "såsom" innan den uppräkning som följer i 12 kap. 1 § LOU. LOU innehåller inga särskilda föreskrifter om hur konkurrensen ska tillvara­ tas och det finns inte heller några lagregler eller föreskrifter för hur ett för­ frågningsunderlag eller anbud språkligt ska formuleras. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget på vilket sätt och när i tiden referensyttrandena skulle vara kommunen tillhanda samt vilken konsekvens som följer om så inte sker. Bothnia har haft möjlighet att stämma av frågorna och övrigt in­ nehåll i blanketten med referenten innan bolaget angav sina referenser. Det ligger inom ramen för hur en aktsam och noggrann anbudsgivare agerar in­ för ingivande av anbud. Det är anbudsgivaren som ansvarar för referentens uppgifter som är en del av anbudet. 9 kap. 8 § LOU ger endast en möjlighet, inte skyldighet för den upphand­ lande myndigheten att begära ett förtydligande eller en komplettering. En av Bothnias referenter mailade in referensyttrande utan att ange vilken an­ budsgivare som avsågs. Kommunen har inte känt till vilken anbudsgivare referensen i fråga var hänförlig till. Kommunen har inte haft någon skyldig­ het att eftersöka information om vilken anbudsgivare referensen hörde till. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2007- 1 6 2016-11-15 Själva poängen med den skriftliga referenstagningen är att inhämta uppgif­ ter från en opartiskt tredje man utan att anbudsgivare kan påverka dess inne­ håll. Kommunen har utfört referenstagningen på ett korrekt sätt och genom­ fört anbudsutvärderingen enligt förfrågningsunderlaget. Bothnia är självt ansvarigt för de referenser och svar som lämnades eller inte lämnades i bo­ lagets anbud. Att låta Bothnia komplettera sitt anbud med det bortkomna referensyttrandet skulle innebära ett brott mot likabehandlingsprincipen och 9 kap. 8 § LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om förfrågningsunderlaget uppfyller principerna om förut­ sebarhet och öppenhet avseende hur referenser ska lämnas i upphandlingen, samt om kommunen brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i lagen genom att utvärdera Bothnias anbud utan den borttappade re­ ferensen. Av förfrågningsunderlagets avsnitt AUB. 52 framgår bl.a. följande. Utvärdering av företaget Kommunens utvärderingsgrupp kommer att med egna erfarenheter, där sådana fmns, och övriga beställares referensyttranden att sammanvägt utvärdera Konsulten. Tre stycken bedömningar från övriga beställare ska vara Kommunen till handa senast 2016- 05-30. Om fler än tre stycken bedömningar inkommer till Luleå kommun så bedöms de tre lägsta. Saknas ett eller flera referensyttranden från övriga beställare kommer dessa att utvärderas som 1 poäng. Medelvärdet av den egna och övriga beställares bedömning kommer att gälla som poäng vid utvärdering. Dessa bedömningar ska skickas från referenterna direkt till Luleå kommun på bifogat for­ mulär "07.13 Referenser". Stämmer alltid, mycket nöjd 5p ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILULEÅ 2016-11-15 Stämmer oftast - godkänt Stämmer inte alls, mycket dåligt- mycket missnöjd Sida 6 2 007-1 6 Avformulär071. 3TekniskakonsulttjänsterförProjekteringLuftkanman vidare utläsa bl.a. följande. 07.13 Tekniska konsulttjänster för Projektering Luft OBS! Nedan ifylls av anbudslämnaren innan bilagan skickas till referenten. Anbudsgivare: <> Nedan ifylls av referenten. Varken EU- rätten eller LOU innehåller några formkrav hur en utvärde­ ringsmodell ska vara utformad. Så länge kriterier för utvärdering inte strider mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i lagen, och är ämnade för att, som i det aktuella fallet, anbudet med lägst pris antas, är den upphandlande myndigheten fri att bestämma vad som tillmäts betydelse i upphandlingen. I nu aktuella upphandlingen har kommunen valt att inhämta skriftliga re­ ferensyttranden direkt från referenterna och poängsätta en utebliven referens med ett poäng. Som förklaring till den valda utvärderingsmodellen har kommunen uppgett att meningen med den skriftliga referenstagningen är att få uppgifter direkt från en opartisk tredje man utan att anbudsgivare kan påverka dess innehåll. Enligt förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlaget och dess formu­ lär071. 3tillräckligttydligaförattanbudsgivareskakunnaavgöravadsom kommer att tillmätas betydelse vid kommunens utvärdering och hur anbu­ den utvärderas Gfr. RÅ2 002 ref. 50). Utvärderingsmodellen synes också ha tillämpats vid utvärderingen på det sätt som angetts i förfrågningsunderla- 3 p 1 p Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2007-1 6 2 0 1 6 - 1 1 -1 5 get. Kommunen har således inte brutit mot principerna om förutsebarhet och öppenhet i utformning eller tillämpning av den aktuella utvärderingsmodell­ en. Det kan inte anses strida mot LOU och unionsrätten att referenterna själva ombetts att sända sina yttranden direkt till kommunen. Förvaltningsrätten har vidare att bedöma om kommunen skulle ha begärt ett förtydligande angående den inlämnade referensen som inte gick att härleda till något anbud, samt om kommunen brustit i sin utvärdering av Bothnias anbud. Bothnia har gjort gällande att kommunen skulle ha gett samtliga anbudsgi­ vare möjlighet att komplettera sina anbud med referensyttranden och däref­ ter utvärderat anbuden på nytt. Kommunen anser däremot att de inte haft någon skyldighet att eftersöka information och att det är Bothnia själv som ansvarar för den uteblivna referensen i sitt anbud. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbuds­ sökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten f"ar även begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller komplette­ rar handlingar som getts in och som avses i10 och11 kap. Förvaltningsrätten erinrar om att 9 kap. 8 § LOU är en fakultativ bestäm­ melse som ger den upphandlande myndigheten en möjlighet, inte skyldig­ het, att begära en komplettering eller ett förtydligande. Om den upphand­ lande myndigheten anser att en komplettering eller ett förtydligande är nöd­ vändigt ska detta ske utan någon risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. I L U L E Å Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2007-16 ILULEÅ 2016-11-15 Kommunen har inte ansett att en komplettering eller ett förtydligande avse­ ende de i upphandlingen inkomna referensyttrandena är nödvändigt. I sitt formulär 07.13 tillhörande förfrågningsunderlaget har kommunen valt att fetmarkera texten om vilka delar av formuläret ska fyllas i av anbudsgivare respektive referenten. Av det formulär som skickades till kommunen utan någon hänvisning till något företag har anbudsgivare inte fyllt i företags­ namn. I målet är det ostridigt att det bortkomna referensyttrandet skulle höra till Bothnias anbud. Det har inte funnits någon skyltighet för kommunen att låta anbudsgivna att komplettera sina anbud i fråga om referenser. Mot denna bakgrund och beaktande av vad som i övrigt framkommit i målet finner förvaltningsrätten att kommunen inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU, nå­ gon annan bestämmelse i lagen eller unionsrätten i sin utvärdering av Both­ nias anbud. Skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU saknas där­ med. Bothnias ansökan om överprövning ska följaktligen avslås. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Raili Funck har föredragit målet. ( ( Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ( (, ..... . .] Cl � . u --...,--< 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,--< "' Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 3.