KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT 2013-01-11 Meddelat i Stockholm Bogfelts Installationer och Entreprenad AB, 556369-4925 Ombud: Advokaterna Catharina Baerselman och David Nilsson Bird & Bird Advokat KB KLAGANDE Box 7714 103 95 Stockholm [(,G�.j>]Jnn:::�n· , 'iG:·r Sida 1 (4) Mål nr 8880-12 MOTPART " '; r . ') 7c, '! 1 J._.:;•.}) ,._,� ' c=-r;::i,'.1 . -� i ·· , -� -�=" Sigtuna kommun 195 85 Märsta ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE - Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 28 november 2012 · i mål nr 5165-12, se bilaga A Offentlig upphandling; fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. SAKEN ~,,'.��- Dok.Id 268110 Postadress Box2302 I03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www .kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 2 Mål nr 8880-12 BAKGRUND Sigtuna kommun (kommunen) har genomfört en upphandling benämnd "Drift och underhåll offentlig belysning", dnr UH-2012-174, genom förenklat förfarande. Sedan kommunen genom tilldelningsbeslut den 25 september 2012 beslutat att anta anbudet från Bogfelts Installationer och Entreprenad AB·(bolaget) ansökte Vattenfall Services Nordic AB (Vattenfall) hos förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten fann att kommunen, genom att upphandlingsmodellen brast ifråga om transparens och förutsägbarhet samt stred mot likabehandlingsprincipen, genomfört upphandlingen i strid med 1 kap. 9 § lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, vilket medfört att Vattenfall lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten beslutade därför att bifalla ansökan om överprövning på så sätt att upphandlingen skulle göras om. YRKANDEN M.M. Bolaget överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd samt, med ändring av förvaltningsrättens dom, avslår Vattenfalls yrkande om att upphandlingen ska göras om, alternativt återförvisar målet till förvaltningsrätten för förnyad prövning. Till stöd för sin talerätt anför bolaget bl.a. följande. Förvaltningsrättens dom att upphandlingen ska göras om innebär att bolaget går miste om kontraktet och har därför en sådan betydelse för bolagets ställning som anbudsgivare i den pågående upphandlingen att den angår bolaget i den mening som avses i 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL. Domen har en sådan innebörd att den är att jämställa med en dom om rättelse enligt vilken vinnande anbud ska förkastas Gfr HFD 2011 ref. 29) eller en dom enligt vilken en leverantörs avtal ska ogiltigförklaras G:fr Kammarrätten i Göteborgs beslut den 2 juli 2012 i mål m 2262-12). Förvaltningsrättens beslut att upphandlingen ska göras om har en precis KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM· Avdelning 04 BESLUT Sida 3 Mål m 8880-12 och påtaglig betydelse för bolaget Gfr HFD 2012 ref. 2). Kommunen har i aktuell upphandling inte brutit mot LOU. Om bolaget inte skulle anses ha rätt att överklaga förvaltningsrättens dom fråntas bolaget sin rätt att få dessa omständigheter prövade. En leverantör som sålunda i högsta grad påverkas av domen skulle vara helt beroende av huruvida kommunen väljer att överklaga. Vattenfalls ansökan angår vidare bolaget på ett sådant sätt att förvaltningsrätten borde ha kommunicerat ansökningen med bolaget enligt 10 § FPL och gett bolaget tillfälle att yttra sig. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten har att ta ställning till om bolaget som vinnande anbudsgivare har talerätt i målet. I LOU finns inte några särskilda bestämmelser om överklagande. Reglerna i FPL blir därför tillämpliga. Enligt 33 § FPL får förvaltningsrättens beslut överklagas av den det angår, om det gått honom emot. Frågan om talerätt i mål om offentlig upphandling har behandlats av Högsta förvaltningsdomstolen i ett flertal domar. Av praxis (RÅ 2002 ref. 5, HFD 2011 ref. 29, HFD 2011 ref. 85 och HFD 2012 ref. 2) framgår att för talerätt krävs bl.a. att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet. I detta mål har förvaltningsrätten förordnat att upphandlingen ska göras om. Ett sådant förordnande innebär varken att upphandlingen avbryts eller att någon annan leverantör utpekas som vinnare eller att någon exkluderas från det vidare förfarandet. Ett nytt tilldelningsbeslut är vidare överprövningsbart av var och en som anser sig berörd i den mening som anges i 16 kap. 4 § LOU. Även med beaktande av vad bolaget anfört finner kammarrätten därmed att förvaltningsrättens avgörande inte har en KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 4 Mål nr 8880-12 sådan betydelse för bolaget som anbudsgivare i en pågående upphandling att avgörandet kan anses angå det i den mening som avses i 33 § FPL. Mot bakgrund av vad som redovisats har bolaget inte rätt att överklaga förvaltningsrättens dom till kammarrätten. Bolagets överklagande ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Ann Christin Fryklund f.d. kammarrättsråd referent · gren u� Karl Rahm föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-11-28 Meddelad i Uppsala Mål nr 5165-12 E Enhet 2 4, SÖKANDE Vattenfall Services Nordic AB, 556417-0859 Ombud: Ola Sundberg Vattenfall Services Nordic AB 169 92 Stockholm MOTPART Sigtuna kommun 195 85 Märsta ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING o\o -J ida 1 '2SdJl1 (6) Sigtuna kommuns upphandling benämnd "Drift och underhåll av offentlig belysning i kommunen", dnr UH-2012-174 SAKEN Upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 76034 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516 5-12 2012-11-28 BAKGRUND Sigtuna kommtm (härefter kommtmen) har genomfört en upphandling be­ nämnd "Drift och underhåll av offentlig belysning i kommunen, dm UH- 2012-174" (härefter upphandlingen) genom förenklat förfarande. Vattenfall AB (härefter bolaget) har lämnat ett anbud i upphandlingen. Genom till­ delningsbeslut fattat den 25 september 2012 har kommunen beslutat, uti­ från utvärderingsgrnnden det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet, att anta anbud från annan leverantör. Bolaget har nu begärt överprövning av upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Den poängskala (0-400 000 kronor) kommunen har använt vid utvärderingen av anbud strider mot likabehandlings- och trans­ parensprincipen enligt LOU. Innebörden av de omdömen som används i poängskalan anges inte. Det saknas således en objektiv måttstock att för­ hålla sig till och det förefaller som om utvärderingen har kunnat ske helt godtyckligt. Det följer av praxis att poängskalor med oprecisa värderings­ kriterier strider mot gällande rätt Gfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande mål m 6996-12 och KammaITätten mål m 2295-09). Bolaget har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada på grund av kommunens utvärderingsmo­ dell. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Kommunens upphandling strider inte mot LOU. I vart fall anses upphand­ lingen godtagbar utifrån de krav som uppställs i praxis Gfr RÅ 2002 ref 50). Utvärderingen har mynnat ut i att fastställa det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. I sin bedömning har kommunen tagit hänsyn till tilldel­ ningskriteriema pris och kompetens. Bedömningen av kompetens skedde utifrån en genomförandebeskrivning. Anbudsgivama medgavs prisavdtag enligt ett antal olika omdömen av genomförandebeskrivningen. Eftersom I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5165-12 I UPPSALA 2012-11-28 bolaget inte upplevt förfrågningsunderlaget som otydligt under anbudsti­ den kan bolaget omöjligen ha upplevt förfrågningsunderlaget så pass otyd­ ligt som det gör gällande i sin ru1sökan. Enbart den ruuedningen att en leve­ rantör inte utses som vinnande anbudsgivare utgör inte i lagens mening grund för att en leverantör lider skada då kontraket går till ett annat företag. Bolaget vidhåller sin inställning och genmäler bl.a. följande. Kommunen har anfört att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsräii:en träds för när. Bolaget anför att det är just dessa principer som trätts för när i kommunens upphandling genom en oklar och godtycklig utformning av genomförandebeslaivningen kopplad till en viss poängsättning. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU , ," ingripa mot kommunens upphandling och dess utformning av utvärde­ ringsmodellen i förfrågningsunderlaget. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdig och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Om den upphandlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse hru· gjorts. Bolaget har anfört att kommunens utvärderingsmodell av tilldelningsla-ite­ riet kompetens strider mot likabehandlings- och transpru·ensprincipen på .--· Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5165-12 2012-11-28 grund av godtyckligt utformade omdömen. Kommunens inställning är att utvärderingsmodellens utfonnning är godtagbar utifrån de krav som följer av praxis (RÅ 2002 ref. 50). EU-domstolen har i en rad avgöranden gjort bedömningar av tilldelnings­ kriteriers förenlighet med principerna om likabehandling och transparens. EU-domstolen har prövat frågan omen upphandlande myndighets möjlig­ het att fritt välja tilldelningskriterier i bl.a. mål C-19/00 SIAC Construction Ltd. I målet hade den upphandlande myndigheten uppställt ett tilldelnings­ kriterium som innebar att upphandlande myndighet skulle låta inhämta ett expeitutlåtande för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Domstolen konstaterade bl.a. följande i målet. Det står den upphandlande myndigheten fritt att välja tilldelningskriterier så länge dessa inte medför att upphandlande myndighet ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare ett kontrakt och så länge tilldelningskriterierna syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tilldelningskrite- rier·ska vara formulerade på sådant sätt i kontraktshandlingarna att alla _rimligt inf01merade och n01malt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kri­ terierna på samma sätt under hela upphandlingsprocessen. Tilldelningskri­ terier ska i alla viktiga avseenden grundas på objektiva omständigheter. Eftersom en utvärderingsmodell används för att utvärdera tilldelningskrite­ rier kan avgörandet tillämpas analogt med avseende på vilka krav som en utvärderingsmodell måste uppfylla. Av handlingarna i målet :framgår att kommunen i sin bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktigta anbudet låtit utvärdera anbudens pris och kompetens i fallande prioritetsordning. Tilldelningskriteriet kompetens har utvärderats enligt bl.a. följande underkriterier: organisation med arbets­ och ansvarsfördelning, tekniska resurser, dokumentationshantering som skulle anges i�enomförandebeskrivning. Genomförandebeskrivningen har sedan utvärderats enligt följande utvärderingsmodell. I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5165-12 2012-11-28 En torftig eller enkel allmän beskrivning hax medfört O kr i prisav­ I UPPSALA • drag. • kr i prisavdrag. En bred omfattande men allmän beskrivning har medfört 100 000 En bred och för förfrågan anpassad beskrivning har medfört 200 000 kr i prisavdrag. En väl omfattande för förfrågan anpassad och betryggande beskriv­ ning har medfö1t 300 000 kr i prisavdrag. En mycket omspännande saklig och fö1iroendeingivande samt för förfrågan anpassas beskrivning har medfört 400 000 kr i prisavdrag. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett vilket prisavdrag respek­ tive omdöme av genomförandebeskrivningen gett upphov till. Av hand­ lingarna i målet framgår vilket omdöme och vilket prisavdrag respektive anbudgivare har erhållit. Förfrågningsunderlaget angervägledning om vad genomförandebeskrivningen ska innehålla men däremot lämnas ingen led­ ning om vilka omständigheter som tillmäts betydelse för erhållande av ett visst omdöme. Handlingarna i målet anger inte heller vilka omständigheter som mynnat ut i ett visst omdöme under anbudsutvärderingen. Som konse­ kvens av det har anbudsgivama inte med ledning av kontraktshandlingarna kunnat utläsa hur anbudsutvärderingen skulle gå till/har gått till för att fast­ ställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Anbudsgivama har därför inte kunnat utforma ett konkunenskraftigt anbud. Upphandlingsmodellen brister således ifråga om transparens och förutsebarhet, vilket mynnat ut i att upphandlande myndighet haft en obegränsad valfrihet vid tilldelningen av kontrakt. Denna utvärderingsmodell som mynnat ut i direkt valfrihet för upphandlanden myndighet vid tilldelning av kontrakt, strider likväl mot likabehandlingsprincipen, eftersom myndigheten haft utrynune att be­ handla leverantörerna olika. Kommunen har således genomfört upphand­ lingen i strid med 1 kap. 9 § LOU, vilket medfö1i att bolaget lidit eller i o e • Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5165-12 I UPPSALA 2012-11-28 vart fall riskerat att lida skada. Felet är av sådan beskaffenhet att upphand­ lingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA-LOU) ·/II I