FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2015-02-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 130-15 Sida 1 (7) Mat1in & Servera AB, 556233-2451 KONKURRENSVERKET 2015 -02- 1 8 � Aktbil Ombud: Advokat Johan Gadd och jur. kand. Hanna Rehn Falkenbom Advokatbyrå AB Box 7630 103 94 Stockholm MOTPART Stockholms stad Ombud: Malin Lindvall Stadsledningskontoret, Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3A 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Stockholms stads upphandling Livsmedel 2014- Huvudleverantör/-er samt Stora mejeri, dm 3.3.2-258/2013 ska göras om såvitt avservarugruppenKylvaror/Färsk chai·k/Färsk fågel/Lilla färsk fisk. Dok.Id 577777 Postadress Besöksadress Telefon 08-561680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 130-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms stad (Staden) genomför en upphandling av ramavtal avseende livsmedel dnr 3.3.2-258/2013. Upphandlingen görs genom öppet förfa­ rande enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU. Staden meddelade i tilldelningsbeslut den 17 december 2014 att man för varu­ gruppen Kylvaror/Färsk chark/Färsk fågel/Lilla färsk fisk (Varugmppen) avser att sluta avtal med Menigo Foodserice AB (Menigo), då de uppfyllt samtliga krav samt offererat lägst pris. Näst lägst pris hade offererats av Martin & Servera AB (Servera). Servera y1·kar att upphandlingen avseende Varugruppen ska göras om och anför bl.a. foljande. Av förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som uppfyller kvalificeringskraven och har det lägsta priset kommer att antas. Anbudsgivarna ska lämna priser i till förfrågningsunderlaget bifogad svars­ fil. Pris ska enligt inst1uktionema i förfrågningsunderlaget anges per vara för de varor som preciserats för den aktuella varugmppen i svarsfilen vilket resulterar i ett anbudspris. Vidare ska anbudsgivaren ange en rabatt på övrigt s01timent. Rabatten ska anges i procent i förhållande till anbudsgiv­ arens ordinarie ursprungsprislista för sådant övrigt smtiment. Rabattsatsen multipliceras med ett i förfrågningsunderlaget angivet belopp, vilket för Varugruppen är 13 miljoner kr, och den erhållna summan dras sedan från anbudspriset för anbudssottimentet vilket resulterar i ett slutligt anbuds­ pris. Den anbudsgivare som har lägst slutligt anbudspris antas. Ursprungs­ prislistan har inte begä1ts in i upphandingen och utgör en okänd faktor. Serveras prissättning av anbudss01timentet resulterade i ett anbudspris som var lägre än Menigos. Servera har avseende övrigt s01timent angivit en rabattsats om 10 procent. Menigo har avseende övrigt sortiment angivit en rabattsats om 30 procent. Menigos slutliga anbudspris blev därigenom lägre än Serveras slutliga anbudspris. Rabattsatsen i sig kan således bli avgörande för vilken anbudsgivare som bedöms ha offererat lägst pris. En Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 130-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rabattsats som sådan, ut någon koppling till det pris på vilket den lämnas, utgör inte ett jämförbart kriterium om inte de priser rabattsatsen lämnats i :förhållande till är identiska. Rabattsatsen säger i sig inte någonting om prisnivån och kan därför inte, utan koppling till det pris avseende vilket den lämnats, tjäna som kriterium för att identifiera lägsta pris. Staden menar att man förhindrar att anbudsgivarna skräddarsyr priserna och tillämpar högre priser än de som tillämpas på marknaden i övrigt genom att i förfrågningsunderlaget ange att rabattsatsen ska anges i förhållande till en av anbudsgivaren ordinarie ursprungsprislista som inte ska vara särskilt framtagen endast :för Staden eller den aktuella upphandlingen. Även om så skulle vara fallet, vilket i och för sig bestrids, skulle inte detta innebära att anbudsgivamas priser är identiska eller ens att de ligger på ungefär samma nivå. Några slutsatser om priset kan alltjämt inte dras. Stadens resonemang förutsätter vidare att varje anbudsgivare har en prislista som utgör en ordinarie ursprungsprislista som innehåller priser som inte är högre än de som tillämpas på marknaden i övrigt och att anbudsgivama anger rabatt­ satsen i förhållande till denna liksom att de sedermera faktiskt tillämpar den aktuella satsen. Servera gör gällande att aktörer på den aktuella marknaden regelmässigt, liksom aktörer på en fri marknad i allmänhet, tillämpar ett antal olika prislistor/priser som varierar. Det finns inte hos anbudsgivama någon prislista som kan anses vara en ordinarie ursprnngs­ prislista i den mening som Staden gör gällande och som skulle kunna tillämpas för att säkerställa ett lägsta pris i förhållande till en rabattsats. Trots att Staden tillämpar lägsta pris som tilldelningsgrund tjänar utvär" deringsmodellen inte till att identifiera det anbud som erbjuder lägst pris. En sådan utvärderingsmodell är inte förenlig med LOU och grundläggande EUMrättsliga principer. Utvärderingsmodellen gynnar även en osund strategisk anbudsgivning. Servera har till följd av förfarandet lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada. Då de brister som påtalats är hänförliga till utformandet av förfrågningsunderlaget ska upphandlingen göras om. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 30-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Staden bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I Stadens utvärderingsmodell utvärderas priser på en i förväg bestämd vamkorg om 235 aiiiklar. Dä1iill utvärderas en av anbudsgivarna angiven rnbattsats som multipliceras med utifrån inköpsstatistik uppskattad volym i kronor för övrigt s01iiment. Det därvid framräknade beloppet dras från anbudsgiv­ arens anbudssumma för anbudssortimentet. Det övriga sortimentet inom Varugrnppen är till skillnad mot anbudssortimentet inte definierat och bestämt i förväg. Det går därför inte att förutsäga vilka varor inom det so1iimentet som kommer att beställas och priser på det s01timentet har därför inte begä1ts in. Relevant för Staden är därför rabatten som erhålls på det s01timentet och inte priser på enskilda varor. För att stävja att anbuds­ givarna skräddarsyr priserna på det övriga sortimentet för att därigenom kunna tillämpa rabattsatsen på högre priser än de som tillämpas på mai·kM naden i övrigt anges i förfrågningsunderlaget att rabattsatsen ska anges i förhållande till anbudsgivarens ordinarie ursprungsprislista som inte ska vara särskilt framtagen endast för Staden eller endast för den aktuella upphandlingen. Enligt de kommersiella villkoren ska leverantören till­ handahålla Staden prislistor på såväl anbudss01timentet som det övriga sortimentet efter varje godkänd prisjustering på anbudssortimentet. Sådan prisjustering kan ske fyra gånger per år. Staden får därmed löpande aktuella prislistor på det övriga sortimentet. Stadens utvärderingsmodell är förutsebar, uppföljningsbar och ger det lägsta totalpriset. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principeina om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfi:ht i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klatt och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grnnd av att den upphandlande myndigheten brntit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det sätt på vilket Staden angett att lägsta pris ska beräknas är förenligt med LOU. Denna bedömning får göras utifrån de principer som LOU bygger på. I förfrågningsunderlaget (p. 6. 1.) anges att det "anbud som uppfyller kvalificeringskraven och har det lägsta priset per varngrnpp kommer att antas''. Vidare framgår (p. 6.3.) att: "Anbudsgivaren ska lämna en rabatt på övrigt sortiment. Rabatten ska anges i procent (ej decimaler) i förhållande till en av anbudsgivaren ordinarie ursprungsprislista> som inte ska vara särskilt framtagen endast för staden eller endast för denna upphandling. Rabattsatsen kommer att multipliceras med nedan angivna belopp per vaiugrnpp. Summan kommer sedan att dras av från anbudsgivarens anbudspris för det nettoprissatta avtalssortimentet för aktuell varugrupp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Allmänna avdelningen Varugrupp3 - Kylvaror/Färsk chark/Färsk kyckling/Lilla färsk fisk: angiven rabattsats x 13 000 000 la· Den angivna rabattsatsen ska vara fast under hela avtalsperioden.,, Den upphandlande myndigheten måste av praktiska skäl ges ett relativt stort utrymme att göra urval av vilka poster som ska utvärderas. En utvärderingsmodell måste dock vara utf01mad så att den i vart fall är ägnad attleda till ett rättvisande resultat, dvs. i nu aktuellt fall ska den i vait fall vara ägnad att tillförsäkra att det anbud som har lägst pris antas Gfr RÅ 2002 ref.50). I Stadens utvärderingsmodell ska den rabattsats som lämnas av anbuds­ givama på övrigt sortiment anges i förhållande till en av anbudsgivaren ordinarie ursprungsprislista, som inte ska vara särskilt framtagen endast för Staden eller den aktuella upphandlingen. Staden har inte invänt mot det Servera har anfö1t om att någon ursprungsprislista inte har begärts in i upp­ handlingen. Denna uppgift förefaller inte orimlig, och förvaltningsrätten utgår därför från att den är ko11'ekt. Då Staden saknar ursprungsprislistor att jämföra anbudsgivarnas rabatter med anser forvaltningsrätten att Staden, genom den utvärderingsmodell som valts, har saknat möjlighet att kontrollera om den av anbudsgivarna lämnade rnbattsatsen leder till att det anbud som erbjuder lägst pris antas. Det Staden har anfört föranleder inte någon annan bedömning. Genom att använda en utvärderingsmodell som kan leda till ett icke rättvis­ ande resultat har Staden förfarit i strid med LOU. Servera har till följd av bristerna i vait fall riskerat att lida skada. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen. Eftersom bristerna är hänförliga till det konkurrens- uppsökande skedet är omständighetema sådana att rättelse inte kan ske. Stockholms stads upphandling Livsmedel 2014-Huvudleverantör/-er Sida 7 F Ö R V A L T N I N G S RÅ T T E N D O M 13 0 - 1 5 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen samt Stora mejeri, dnr 3.3.2-258/2013 ska därför göras om såvitt avser varugruppen Kylvaror/Färsk chark/Färsk fägel/Lilla färsk fisk. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilaga1 (DV3109/lALOU). Rådman Förvaltningsrättsnotarien Axel Helle har föredragit målet. e")l·t(·:\tboGa 1 raI\:JJ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit jn mom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandednfaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer m nästa vardag. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocks:i anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de mte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person-elleradressuppgiftändras,ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 1. det finns anledning att betvivla 5. riktigheten av det slut som , För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar 4. prövningstillstånd om förvaltnmgsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är avvikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltnmgsrättens beslut fast. Det är därför viktigt a t t det klart och t)rdligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentLig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas inn.-in tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett Jnterimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. \WIW.domstol.se