FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd.2 Sida 1 (10) Ombud: Juliarma Olofsson E-avropAB Box2004 I03 11 Stockholm DOM 2016-03-08 Meddelad i Göteborg Mål nr 12594-15 SÖKANDE ISS Facility Services AB, 556410-3280 Box 47635 117 94 Stockholm KONKURRENSVERKET 2016 -03- 0 8 • Avd Dnr KSnr Ombud: AdvokatenMariaPedersen ochjur.kand.Stephani.e Konac Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Alingsås kommun 441 81 Alingsås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Alingsås konumms upphandling av måltidsentreprenad, dnr UH-2014-892, ska göras om. Aktbit Ook.ld 390775 Postadress Bcsöksadress Sten Sture.gatan 14 Telefon 'telefax Expcditionstid :Sox 53l97 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E--post: forvaltningsrattenigoteborg@dom� www.fo:rvaltningsrattenigoteborg.domstol.se måndag -fredag �8�00-16:-0-6 400 l 5 Göteborg Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12594-15 I GÖTEBORG 2016-03-08 BAKGRUND Alingsås kommun genomför en upphandling a'V" måltidsentreprenadi dnt UH-2014-892, Av tilldelningsbeslutet framgår att Sodexo AB (nedan Sodexo) vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. ISS Facility Services AB (nedan ISS) yrkar att förvaltningsrätten ska ftirordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Sodexo förkastas. ISS yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Det finns brister i Sodexos anbud och det uppfyller inte ska-kraven. Sodexo har inte visat att menyerna uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget, inklusive avtalsbilagori och har följaktligen inte visat att anbudet utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunens bedöllllling har därför i praktiken endast avsett Sodexos lämnade priser. Förhållandet att Sodex.o ligger lägre i pris jämfört med andra anbudsgivare har samband med att bolaget inte har behövt uppfylla ställda krav avseende näringsinnehåll. Kommunen har tillåtit Sodexo att genom en muntlig presentation i strid med LOU komma in med nya uppgifter till anbudet. Kommunens agerande har lett till att ISS inte har haft en chans att utforma ett tillräckligt konkurrens­ kraftigt anbud och därför har hamnat på en andraplats. ISS har därfor lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Upphandlingen ska därmed rättas pä så sätt att anbudet från Sodexo ska förkastas, Förfrågningsunderlaget innehåller motstridiga krav. Kommunen har uppställt ska-krav i upphandlingen, men samtidigt förbehållit sig rätten att göra avsteg från ska-kraven, Det finns därmed en avsevärd motstridighet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2016-03-08 Sida3 12594-15 som rör de viktigaste laaven i upphandlingen, nämligen kraven på måltidernas sammansättning och innehåll. Det innebär i praktiken att kommunen har fått fri prövnings.rätt att bestämma om ett ska-krav ska gälla eller inte. Kommunens agerande strider mot transparens" och likabehand­ lingsprinoipen i 1 kap. 9 § LOU och LOU i övrigt. Otydligheterna och felaktigheterna har lett till att ISS inte har beretts möjlighet att utforma ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud avseende bl. a. priser. Om ISS hade ldint till att det var tillåtet att kalkylera på menyer som inte uppfyller kraven, skulle ISS anbudspris givetvis ha varit lägre. Utvärderingsmodellen brister i transparens. Det framgår av praxis från EU­ domstolen att upphandlingskriterier ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka lcriteriema på samma sätt. Vidare fram.går att kraven på transparens och förutsebarhet medför att poängskalor för varje enskilt kriterium måste preciseras så att anbudsgivama kan utläsa hur poängsättningen kommer att ske. Kraven måste vara objektiva, kontrollerbara ochjämförbara (jfr mål C- 448/01 Wienstrom), Det måste klart och tydligt framgå i forftågningsunder­ laget vad den upphandlande myndigheten kommer att tillmäta vikt vid utvärderingen (jfr mål C-513/99 Concordia och mål C"532/06 Lianakis), Kommunen är skyldig att utforma en utvärderingmodell som är så pass transparent att det inte finns något uttynune for godtycke ochjämförelse mellan de inkomna anbuden. Den aktuella utvärderingsmodellen är dock så otydlig att det inte ens går att säkerställa att den förmår skilja på lägst pris och ekonomiskt mest fördelaktigt anbud. Korrununen har på ett mycket otydligt sätt beskrivit hur anbud ska utvärderas och använt icke definierbara variabler för detta. Det har exempelvis inte angetts hur den muntliga presentationen ska bedomas eller vad som krävs för att anbudsgivaren ska godkännas. För att subjektiva kriterier ska vara godtagbara krävs att det tydligt specificeras vad som avses med de subjektiva kriterierna och vad det FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 4 12594-15 är som ska bedömas för varje subjektivt kriterium. De angivna kriterierna är så pass generellt utfoooade att förfrågningsunderlaget inte ger någon ledning för vad anbudsgivama har att uppfylla for att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Utformningen av kriterierna innebär att kommunen i efterhand kan konstruera vilka aspekter som faller in under godkänt. Förfrågningsunderlagets utformning och tillämpning har medfört att kommunen fritt har kunnat bestämma om och hur ska-lcrav ska uppfyllas samt vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kommunens utvärderingsmodell ger följaktligen ett stort utrymme för godtycke) vilket i princip medfor en :fri prövningsrätt för kommunen. Anbudsgivare vet därilir inte vad kommunen kom.mer att tillmäta betydelse vid utvärderingen. G e n o m a tt d e n an b u d s g i v ar e s o m :far l ä g s t j äm fo r e l s e ta l b j u d s i n t i l l anbudspresentation :för att avgöra om anbudsgivarens erbjudna tjänster är tillräckligt bra för att kommunen ska kunna utföra sitt verksamhetsuppdrag, ges priset större vikt än kvaliteten1 vilket står strid med att utvärderings­ kriterierna angetts i fallande prioritetsordning med kvalitet överst, Kommunen har i praktiken endast tillämpat principen om lägsta pris och har inte genomfort upphandlingen i enlighet m.ed bestämmelsema i LOU. Utvärderingsmodellen strider sammanfattningsvis mot transparensprincipen och likabehandlingsprincipen i l kap. 9 § LOU. Det kan vidare konstateras att anbud måste lämnas skriftligen enligt 9 kap. 1 § LOU och 1 5 kap. 8 § samma lag. Enligt upphandlingens utvärderings­ modell behöver dock kravuppfyllnaden inte visas förrän vid en anbuds­ presentation som ä ger rum efter anbudstidens utgång. Detta förfarande, i kombination med de motstridiga uppgifterna i :forfrågningsunderlaget som innebär att kommunen inte ens bar haft filr avsikt att kontrollera krav­ uppfyllnaden förrän efter avtalsteclmande, strider mot LOU. Det strider även mot LOU att först efter anbudstidens utgång tillåta att en anbudsgivare ger in information och uppgifter som ska visa på laavuppfyllnad och att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2016-03-08 Sida 5 12594- 1 5 anbudet är det ekonomiskt mest ffädelaktiga. Bestämmelserna om begränsad kontroll i 1 5 kap. 1 3 b § LOU avser därvid endast leverantörens lämplighet. Uppgifterna ska dessutom begäras in och kontrolleras innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslut. Uppgifterna ska även hållas isär från utvärderingen (se prop. 2009/10: 1 801 Nya rättsm.edel på upphandlingsområdet s. 341 ff.). Förfrågningsunderlagetsutfonnningharmedfortattdethatvaritoklartftir ISS vilka förutsättningar som skulle ligga till grund för utfonnningetl. av anbudet och vilken prissättning 18S skulle tillämpa i anbudet. Förfarandet innebär att anbudsgivare inte kan konkurrera med varandra på lika villkor. På grund av bristerna i förfrågningsunderlagets utfonnning har ISS inte haft en chans att utforma ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud. ISS anbud har placerats på en andraplats i upphandlingen och bolaget har således lidit eller riskerat att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om. Alingsås kom.:mun anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Alla obligatoriska krav i upphandlingen anges i det dokument i förfrågningsunderlaget som ät benämnt Ska-krav. Av punkt 2.1. följer att samtliga krav i enlighet med förfrågningsunderlagets bilagor Avtal�Allmilima villkor, Avtal BoU och UTB, Avtal VoÅ och Avtal Soc ska accepteras och efterlevnaden upprätthållas under avtalstiden. Det framgår tydligt av det aktuella kravets ordalydelse och placering att kravet utgör avtalsvillkor som ska vara uppfyllda vid avtalsstart och gälla under avtals­ tiden. Sodexo har tydligt angett att bolaget accepterar kraven och uppfyller därför ska-kravet i detta avseende. Eftersom uppfyllelsen av kraven har framgått av själva anbudet, är det inte fråga om nya uppgifter på det sätt ISS påstår. FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2016-03-08 Sida 6 12594-15 Förutsättningarna för den aktuella upphandlingen har framgått klart och tydligt av förfrågningsunderlaget. De anbudsgivru:e som har deltagit i upphandlingen måste därvid antas kunna ta till sig infonnationen i förfrågningsunderlaget och det är inte rimligt att anta att lSS i en så stor upphandling har lämnat in ett anbud som kunnat medfora omfattande förpliktelser för bolaget utan att anse sig ha förstått i upphandlingen betydelsefulla frågor, särskilt eftersom forhandling inte har varit given i upphandlingen, Alla förutsättningar för utvärdering av anbuden har tydligt framgått av förfrågningsunderlaget och inga förutsättningar har ändrats eller tillkommit efter anbudstidens utgång, Kommunen har kontrollerat att samtliga obligatoriska krav har varit uppfyllda, dvs, de krav som framgår av förfrågningsunderlagets bilaga Ska�krav. l övrigt finns det ingen skyldighet en ligt LOU att kontrollera anbuden. Kommunen har därefter, på sätt som angivits i :torfrågningsunderlaget, bedömt kriterierna fcir tilldelning av kontrakt. Först har kommunen b edömt om anbudsgivarens erbjudna tjänster är tillräckligt bra för att kommunen ska kunna ut.fora sitt verksamhets­ uppdrag. dvs. bedömt kvalitet, och därefter vilket anbud som lämnat lägst jämförelsetal, dvs. bedömt priset. Vad gäller ftamräknandet avjämförelsetal framgår av :llirfrågningsunderlaget att anbudsgivarna avger ett löfte avseende procentuellt påslag på förrådsvaror och livsmedel. Metoden är en klassisk mexvärdesmodell som bygger på en monetär utvärdering med prissatt kvalitet där stigande påslag ger ett successivt stigande monetärt påslag på offererat pris. Storleken på uppräkningen, som svarar mot ett visst utfäst påslag, är känd på förhand och framgår av förfrågningsunderlaget. Efter uppräkningen har alla anbudsgivare fått ett jämförelsetal (pris + påslag) som har legat till grund för anbudens inbördes rang och utvisat vilket anbud som är det ekonomiskt mest fordelalctiga. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 7 DOM 12594�15 2016-03-08 I enlighet med förfrågningsunderlaget bar kommunen bjudit in den anb uds­ givare som offererat det lägstajämförelsetalet till anbudspresentation, vilket ligger i linje med 15 kap. 13 b § LOU. Om kommunen vid en sådan kontroll finner att anbudet är fullgott skulle det vara onödigt att bjuda in fler företag, eftersom kontraktstilldelning inte är möj lig till annan än anbudsgivaren med ettfullgottanbudochlägstjämforelsepris.Avförfrågningsunderlagethar tydligt framgått hur anbudspresentationen kommer att gå till och vad den syftar till. I för.frågningsunderlagets bilaga Administrativa föreskrifter framgår att kommunen förbehål lit sig rätten att kontrollera och inhlimta bevis för att anbudsgivarens utfästelser är korrekta och att ställda krav i förfrågningsunderlaget kommer att uppfyllas under avtalstiden. Det personliga mötet med den potentiella vinnaren har således syftat till att säkerställa att anbudsgivaren har kapacitet och formåga att upprätthålla efterlevnaden av kraven i a'Vtalen under en eventuell avtalstid och inte till att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fordelaktiga. Vid anbudspresentationen har inget som besvarats i anbudet ändrats. Vi11nande leverantör har däremot tillåtits besvara hur man exempelvis ser på den strikta avtalsuppft>ljningen och innebörden av innehållen betalning. Anbudsgivaren har även fått redovisa hur anbudsgivaren arbetar med sin kompetens och på vilket sätt anbudsgi-varen är driftig, självgående, noggrann, serviceinriktad, innovativ, lösningsorienterad och kvalitets� fokuserad, Anbudspresentationen utgör parternas gemensamma baslinje for den framtida avtalsuppföljningen och samarbetets startpunkt. Om kommunen skulle ha avstått från anbudspresentationen och i stället valt att ha dessa ska�krav som traditionella ska-krav, skulle upphandlingen ha fått karaktären av en uppsatstävling. Kommunen skulle inte heller ha kunnat säkerställa kvalitetsparametrarna med foljdfrågor och kraven skulle kunna bli foremål för tolkning efter att avtalet undertecknats. Kommunen har genom detta förfarande inte getts någon fri prövningsrätt utan syftet med anbudspresentationen har varit att uppnå en samsyn mellan parterna FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 8 DOM 12594-15 2016-03-08 gällande de i viss utsträckning subjektiva egenskaperna och uppfyllandet av dessa Wlder avtalstiden. Detta förfarande är förenligt med LOV och dess allmänna principer. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestammelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkannande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämtnelse i denna lag och detta har medfort att leverantören har lidit eller kan komma att lida skad8-> ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas furst sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltuingsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag, I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande ait en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Ofr RÅ 2009 ref. 69). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 9 DOM 12594�15 201 6w03-08 ISS har bl.a. gjort gällande att utvärderingsmodellen år otydlig och att priset ges större vikt än kvalitet. Ibeskrivningenavutvärderingsmodellenangesattkriteriernafortilldelning av kontrakt i fallande prioritetsordnin g är 1, Kvalitet (Bedömning av om anbudsgivarens erbjudna tjänster är tillräckligt bra för att Alingsås kommun ska kunna utföra sitt verksamhetsuppdrag), 2. Pris (lägstjämförelsetal). Vidare framgår att järnforelsetalet är hänforligt till priset. Slutsatsen som kan dras är att kvalitet är den egenskap som enligt utvärderingsrnodellen ska ges störst betydelse. Det framgår emellertid över huvud taget inte hur kvaliteten ska mätas eller vad som är tillräckligt bra kvalitet, trots att det i utvärderingsmodellen talas om "kvalitetskriterier'', Dessa kvalitetskriterier är inte specificerade i utvärderingsmodellen. För anbudsgivama har det därf'or inte stått klart vad det egentligen är som värderas i upphandlingen vad gäller kvalitet. Detta öppnar för en mycket hög grad av skönsmässig bedömning från den upphandlande myndighetens sida. Mot denna bakgrund anser förvaltningsråtten att utvärderingsmodellen ståt i strid med principen om transparens. ISS har angett att förfrågningsunderlagets utformning har medfört att det har varit oklart vilka förutsättningar som skulle ligga till grund för utfonmringen av anbudet och vilken prissättning som bolaget skulle tillämpa, vilket har medfört att bolaget inte har haft möjlighet att utforma ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att kvalitets­ aspekter kan vara kostnadsdrivande och att den bristande transparensen beträffande betydelsen av sådana aspekter kan ha påverkat möjligheten att utfonna ett konkurrenslcraftigt anbud. ISS har därfor lidit eller i vart fäll kunnat komma att lida skada. Eftersom bristerna är hänförliga till det Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2 594- 1 5 I GÖTEBORG 2016-03-08 konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om. Det saknas vid denna bedömning skäl att närmare pröva övriga anförda grunder, HUR MAN ÖVERKLAGAR, se b ilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) � Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Kristin Palm. .. SVERIGBS DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den so.m vill överklaga förvalt.ni.ngsrlittens beslut ska skriva till Kamm.arrii.tten i Göteborg. Sktivelscm ska dock skickas elle.t lämnas till förvaltn;i:Q.gstättcn. Överklagandet ska. ha kommit iu till förvaltnin.gsrätten inom tre vecko,: från den dag d! klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats '9:id en muntlig fö;chandling, elle.1'. det vid en sådan förhandling har angetts nar beslutet kommer att meddelas, ska dock ö"Vcrklagander ha kommit in inom tte veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för: offentlig part rä.k:o.as från den dag beslutet meddelades. Om sista. dagen för öve,:klagandet infaller på lördag, sö:tJ.dag eller helgdag, midsom.ma:cafton, julafton elle:c nyhsafton :i;äcker det att skcivelsen kommer in nästa vardag. För att ett övaklaga.nde: ska. kunna t.as upp i kamma.ti:atten fordras att prövn.ingstillstånd meddelas. Kammai:ditten läm.nar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbe.tvivla :dktigheten av det sh11;: som förvaluringSiätten har kommit till, z. det inte utan att sådant tillstånd meddelas gåJ: att bedö;roa. xikcigheten av det slut som förvalmings.riitten hax kommit � 3. det är avvikt för ledniog a.v d.ttstillämpoingen att övei:klagandetc prövas avhögr:e :ditt, ellei: 4. det annars finns syune:rliga skäl atr pröva öveclcla.gandet. Om prövningstillsthld inte meddelas står förvaltningsrätte.ns beslut fast, Det är därför viktige att det klart och tydligt framgå.i: a.v överklagandet ci1l ka.w,1Par.rä:cten varför tnan anser an prMningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagahde ska inMhålla. 1 , I