FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Fidelia AB, 556262-1614 Box 1113 131 26 Nacka Strand DOM 2011-02-17 Meddelad i Stockholm Mål nr 1420-11 Enhet 17 Sida 1 (17) Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jur. kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Polismyndigheten i Stockholms län 106 75 Stockholm Företrädd av: Rikspolisstyrelsen Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2Gi1 -02- 1 8 Avd Dnr Poss J.Udbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 21 januari 2011 upphör dänned att gälla. Dok.Id 101254 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1420--11 Allmänna avdelningen BAKGRUND Rikspolisstyrelsen (RPS) genomför en upphandling av ramavtal avseende polititransport för Polismyndigheten i Stockholms län, dnr PVS-409- 4850/09 (hädanefter upphandlingen). Upphandlingen var ursprungligen en del av ett samordnat förfarande som omfattade två polismyndigheter, Polismyndigheten i Stockholms län och Polismyndigheten i Söderman­ lands län. Genom förfrågningsunderlag daterat den 21 december 2009 bjöds leverantörer in att lämna anbud i upphandlingen, som genomförs som ett öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslut tilldelades leverantören Fidelia AB (Fidelia) upp­ handlingskontrakt med såväl Polismyndigheten i Stockholms län som Polismyndigheten i Södermanlands län. Leverantören Politivagn Stockholm AB (Politivagn) ansökte om överpröv­ ning hos förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten beslutade den 1 december 2010 genom dom i mål nr 41767-10 att avslå Politivagns ansökan såvitt gällde Polismyndigheten i Södermanlands län. Domen har vunnit laga kraft. Polismyndigheten i Södermanlands län har därefter tecknat kontrakt i sin del av upphand­ lingen. Förvaltningsrätten beslutade den 1 december 2010 genom dom i mål nr 41391-10 att upphandlingen, såvitt gäller Polismyndigheten i Stockholms län, inte fick avslutas fönän rättelse skett på så sätt att Rikspolisstyrelsen gör en ny utvärdering, varvid Rikspolisstyrelsen även inkluderar Politivagns anbud. Domen har vunnit laga kraft. I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1420�1l I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Polismyndigheten i Stockholms län (polismyndigheten) har i tilldelnings­ beslut den 10 januari 2011 beslutat att tilldela upphandlingskontraktet till Politivagn. Beslutet meddelades anbudsgivama den 11 januari 2011. Förvaltningsrätten har i beslut den 21 januari 2011 förordnat att upphand­ lingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Fidelia ansöker nu om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelse ska ske på så sätt att anbudet från Politivagn förkastas och att en ny utvär­ dering därefter genomförs varvid Fidelia, som utifrån förutsättningarna i förfrågningsunderlaget offererat det lägsta anbudspriset, tilldelas ramavtal. Som grund för sitt yrkande anför Fidelia i huvudsak föUande. Polismyndigheten har brutit mot de grundläggande principerna om likabe­ handling och transparens och därmed mot 1 kap. 9 § LOU genom att utvär­ dera och anta Politivagns anbud trots att anbudet inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. Om inte polismyndigheten brutit mot LOU skulle Fidelia ha tilldelats ramavtal i upphandlingen. Fidelia har därmed till följd av polismyndighetens överträdelser av LOU lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada, genom att inte tilldelas ramavtal i upphandlingen. Förvaltningsrätten är inte bunden av sin dom eller de ställningstaganden som gjordes i domskälen i mål nr 41391-10. Detta bl.a. eftersom allmän förvaltningsdomstol i mål om överprövning enligt LOU ska tillämpa offi­ cialprincipen med försiktighet och som huvudprincip endast ska grunda avgöranden på de omständigheter som parterna anfört (jfr RÅ 2009 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 1420-11 ref. 69). Samma eller likartade frågeställningar kan därför komma att bedömas olika i olika mål, beroende på hur parterna utformar sin talan. Frågan huruvida Politivagns anbud uppfyller skall-kraven i upphandlingen behöver ges en djupare och mer allsidig bedömning än vad som blev fallet i det tidigare målet. Fidelia åberopar härvid bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7714-08. I den nämnda domen fann kammarrätten att den upphandlande myndigheten förfarit felaktigt genom att utvärdera och anta ett anbud från en anbudsgivare som inte uppfyllt ett av de formella skall-kraven i upp­ handlingen (krav på att bifoga kopia av ansvarsförsäkring). Det är den upp­ handlande myndigheten som, inom ramarna för de grundläggande princi­ perna enligt I kap. 9 § LOU, ställer upp de skall-krav som myndigheten anser nödvändiga. Efter det att förfrågningsunderlaget offentliggjorts kan den upphandlande myndigheten dock inte ändra, efterge eller bortse från de uppställda skall-kraven. Skall-krav är således obligatoriska. Anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får således inte antas utan ska för­ kastas. Om så inte sker begår den upphandlande myndigheten en överträ­ delse av likabehandlings- och transparensprincipen. Skall-kravet avseende angivande av prisuppgifter utan ändringar, tillägg eller reservationer Av punkten 11.1 i förfrågningsunderlaget framgår föUande om hur priset ska anges i anbudet. "Anbudsgivaren skall ange priser i SEK exklusive mervärdesskatt förslagsvis direkt i avtalsbilaga 2 "Prisbilaga". Priserna skall omfatta ersättning för samtliga kostnader och utgifter Jörfullgöran­ det av i ramavtalet nämnda åtaganden. För att utvärdering av lämnade priser ska kunna genomföras skall de prisuppgifter som begärts lämnas utan reservationer, ändringar eller tillägg." Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1420-11 Allmänna avdelningen Det framgår således med all önskvärd tydlighet att priserna ska lämnas genom ifyllande av den prisbilaga som bifogats förfrågningsunderlaget och att inga ändringar eller tillägg i denna prisbilaga är tillåtna. Syftet med detta laav har varit att säkerställa att utvärdering av lämnade priser ska kunna göras, dvs. att säkerställa jämförbara anbud som lämnats utifrån samma förutsättningar. I prisbilagan finns två fält att fylla i, ett fält avseende framkörningsavgift och ett fält avseende kilometertaxa. Av punkten 12.2 i förfrågningsunderlaget :framgår vidare fö\jande. "För Polismyndigheten i Stockholms län kommer prisutvärderingen att baseras på 1100 polititransporter a 20 kilometer. (Medframkörningsavgift)." Fidelia har i sitt anbud offererat en framkörningsavgift om 2 450 la exklusive moms och noll laonor i kilometertaxa. Fidelias utvärderingspris blir således, i enlighet med punkten 12.2 i förfrågningsunderlaget (2 450 la* 1 100 polititransporter =) 2 695 000 la. Politivagn har i sitt anbud offererat en framkörningsavgift om 1 970 kr exklusive moms och en kilometertaxa om 25 kr exklusive moms. Politivagns utvärderingspris blir således, i enlighet med punkten 12.2 i för:frågningsunderlaget ((1 970 kr* 1 I 00 polititransporter) + (20 km* 25 kr* 1 100 polititransporter) =) 2 717 000 kr. Politivagn har emellertid i sitt anbud inte respekterat de mycket tydliga instruktioner som framgår av förfrågningsunderlaget, dvs. skall-kravet om att endast lämna de prisuppgifter som begärts utan reservationer, ändringar eller tillägg. I stället har Politivagn, utöver att ange :framkörningsavgift och kilometertaxa, i strid med förfrågningsunderlaget ändrat i prisbilagan och skapat ett nytt fält för maxtaxa per transport. I detta tilläggsfält har Politivagn sedan angett vissa uppgifter. Det är dessa tilläggsuppgifter som har medfört att Politivagn har tilldelats ramavtal. Om Politivagn endast I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 1420-11 lämnat de enligt förfrågningsunderlaget tillåtna prisuppgifterna skulle i stället, som framgått ovan, Fidelia ha tilldelats ramavtal. Genom att inte förkasta, utan tvärtom utvärdera och anta, Politivagns an­ bud trots att anbudet inte uppfyller skall-kravet avseende pris och dessu-­ tom, baserat på förutsättningarna för utvärdering enligt förfrågningsunder­ laget, har ett högre pris än Fidelias anbud, har polismyndigheten gjort sig skyldig till överträdelse av principerna om likabehandling och transparens. Effekten av att polismyndigheten tillåtit Politivagn att bryta mot det ak­ tuella skall-kravet har blivit att anbuden inte varit jämförbara. I samman­ hanget bör också framhållas att Fidelia hade kunnat utforma sitt anbud på annat sätt och dänned fått fler alternativ för prissättning och bättre m�jlig­ heter till framgång i upphandlingen, om det på förhand framgått att polis­ myndigheten vid utvärderingen skulle komma att bortse från skall-kravet om att endast lämna de prisuppgifter som begärts utan reservationer, änd­ ringar eller tillägg. Fidelia hade då, såsom Politivagn gjort, kunnat dra nytta av det faktum att flertalet polititransporter som utförs för polismyn.. dighetens räkning inte är så långa som de 20 Ian som angetts i förutsätt­ ningarna för utvärdering av priserna, utan kortare. Vidare hade Fidelia, med kännedom om att kravet skulle komma att frångås och den påverkan detta skulle få på konkurrerande anbud, ha kumiat tillämpa en annan pris.. sättningsstrategi för att möta konkurrenternas anbud. Skall-kravet avseende beskrivning av tillgänglighet Det framgår tydligt av punkten 9.1 i förfrågningsunderlaget att anbudet ska innehålla en beskrivning av hur anbudsgivaren genom disponering av re­ surser ska säkerställa att anbudsgivaren kan inställa sig inom 90 minuter från mottaget avrop. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1420-11 Allmänna avdelningen Politivagns anbud innehåller emellertid ingen som helst beskrivning av hur kravet på en inställelsetid på 90 minuter ska säkerställas. Den beskrivning av tillgänglighet som bifogats Politivagns anbud uppfyller således inte skall-kraven i upphandlingen på denna mycket centrala punkt och ska såle­ des även på denna gnmd förkastas. Att inte förkasta anbud som brister av­ seende skall-krav utgör en överträdelse av principerna om likabehandling och transparens såsom dessa framgår av 1 kap. 9 § LOU. Polismyndigheten bestrider bifall till ansökan och yrkar i första hand att förvaltningsrätten avvisar Fidelias ansökan i den del som avser förkastande av Politivagns anbud till följd av lämnade prisuppgifter samt i övrigt avslår Fidelias ansökan. I andra hand yrkar polismyndigheten att förvaltnings­ rätten avslår Fidelias ansökan i dess helhet. Till stöd för sin talan anför polismyndigheten i huvudsak följande. Skall-kravet avseende angivande av prisuppgifter utan ändringar, tillägg eller reservationer Fidelia synes göra gällande att polismyndigheten bort förkasta Politivagns anbud av exakt den anledning som förvaltningsrätten bemött i mål m 41391-10 och ansett inte vara skäl för förkastande. Enligt polismyndig­ heten ska frågan därför, genom att vara föremål för exal