Fšredraganden: C. Andersson S…KANDE Meddelad i LuleŒ Dok.Id 52107 Postadress Box 849 971 26 LuleŒ Besšksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 Kompetensutvecklarna HŠllerstrand & HŠllerstrand AB, 556515-6931 Ombud: Advokat Gunnar Granstršm Pitsund 527 944 91 Hortlax MOTPART €lvsbyns kommun Ombud: Advokat Ulf Nordekvist Advokat Nordekvist AB Storgatan 34 972 32 LuleŒ SAKEN …verpršvning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of- fentlig upphandling (LOU) ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. ___________________ 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LULE 2014-06-04 MŒl nr 561-14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 561-14 I LULE 2014-06-04 BAKGRUND €lvsbyns kommun har genom fšrenklat fšrfarande upphandlat konsult inom fšretagsutveckling till projekt EC-inland till €lvsbyns kommun 13/5. Av tilldelningsbeskedet den 7 mars 2014 framgŒr att Cando Competence AB (Cando) har tilldelats uppdraget. Kompetensutvecklarna HŠllerstrand & HŠllerstrand AB (H&H) var en av anbudsgivarna till upphandlingen. PARTERNAS INST€LLNING H&H H&H yrkar att upphandlingen inte fŒr avslutas fšrrŠn rŠttelse har vidtagits pŒ sŒ sŠtt att Candos anbud fšrkastas. H&H anser att FšrvaltningsrŠtten Šven har att pršva om kommunen trots bristande behšrighet Ð pŒ grund av att i princip hela upphandlingsunderla- get har fšrŠndrats Ð kan genomfšra upphandlingen. Vidare om kommunen inte mŒste redogšra fšr eget finansieringsbeslut nŠr hela finansieringsupp- lŠgget fšrŠndras dŒ projekt EC-inland inte lŠngre gŠller. FšrvaltningsrŠtten ska ocksŒ pršva om kommunen inte mŒste kontrollera och fŒ verifierat referenser och CV fšr alla anbudsgivare fšr att kunna upphandla det mest fšrdelaktiga anbudet och om en tjŠnsteupphandling kan gšras med sŒ dŒ- liga CV:n som har lŠmnats av Cando. Till stšd fšr sin talan framfšr H&H sammanfattningsvis fšljande. Samverkan mellan kommuner Upphandlingen fšrutsŠtter absolut samverkan mellan €lvsbyns och Jokk- mokks kommuner och nŠr Jokkmokks kommun dragit sig ur projektet finns 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 561-14 I LULE 2014-06-04 inte mšjlighet fšr €lvsbyns kommun att ensamt genomfšra projektet. Ett samarbete mellan kommunerna Šr en fšrutsŠttning framgŒr av sŒvŠl ansš- kan till lŠnsstyrelsen som lŠnsstyrelsens beslut gŠllande projektet. En ny upphandling med fšrŠndrat upphandlingsunderlag mŒste i sŒ fall genomfš- ras. Det Šr mŠrkligt att €lvsbyns kommun inte insett det sjŠlv och Œterkal- lat tilldelningsbeslutet. Likabehandling och transperens H&H har ingŒtt i en arbetsgrupp fšr projekt EntreprenšrCentra som har behandlat fšrutsŠttningarna fšr projekt EC-Inland och har dŠrmed fŒtt mer information om fšrutsŠttningarna fšr anbudet Šn andra anbudsgivare. H&H har utformat sitt anbud utifrŒn denna information och om andra anbudsgi- vare dŠribland Cando har fŒtt mindre information och dŠrmed sŠmre be- slutsunderlag har det pŒverkat Cando till lŠgre prissŠttning. Att H&H fŒtt mer information Šn Cando har blivit kontraproduktivt fšr H&H vad gŠller prissŠttningen med ett negativt resultat som fšljd. H&H har baserat anbud- spriset pŒ ett samarbete mellan €lvsbyns och Jokkmokks kommuner samt till minnesanteckningar frŒn mštet Entreprenšr Centra i Jokkmokk den 20 februari 2014. MŒlgruppen fšr projekt EC-Inland omfattar 170-200 fšretag, vilket med 2,5 timmar arbete/fšretag motsvarar totalt ca 425-500 timmar. Dessa siffror har legat till grund fšr H&H:s prissŠttning av anbu- det. Ska-krav Anbudet frŒn Cando uppfyller inte ska-kraven vad avser erfarenhet av ar- bete i glesbygd. Cando har inte heller kunnat redovisa att ska-kraven fšr kunskap och erfarenhet av mŒlgruppens fšrutsŠttningar Šr uppfyllda. Cando har vidare inte uppfyllt stŠllda ska-krav vad gŠller prissŠttning, vil- ket mŒste ske pŒ sŒdant sŠtt att det Šr mšjligt att teckna ett fungerande le- 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 561-14 I LULE 2014-06-04 verantšrsavtal. I anbudet finns angivna personer vilka inte uppfyller stŠllda ska-krav gŠllande erfarenhet att verka i glesbygd. Kommunen har vidare inte haft nŒgon tidsmŠssig mšjlighet att jŠmfšra leverantšrers ingivna anbud. Sista dag fšr inlŠmnande av anbud var den 4 mars, šppning av anbud skedde den 5 mars och tilldelningsbeslut den 7 mars. Under den korta angivna tiden har kommunen inte haft mšjlighet att sŠkerstŠlla att anbudsgivarna har uppfyllt ska-kraven och har dŠrmed inte haft mšjlighet att iaktta likvŠrdighetsprincipen i LOU. Skada Upphandlingen Šr bristfŠllig och fšljer inte principen om likvŠrdighet och transparens eftersom upphandlingsunderlaget utgŒr ifrŒn att samverkan ska ske mellan €lvsbyns och Jokkmokks kommuner. Samtliga anbudsgivare Šn Cando har dŠrmed lidit skada av kommunens agerande. €lvsbyns kommun €lvsbyns kommun anser att ansškan om šverpršvning ska lŠmnas utan bifall och anfšr sammanfattningsvis fšljande. Samverkan mellan kommuner €lvsbyns kommun har genomfšrt tvŒ likartade upphandlingar varav den ena med referensnummer 13/5 Ð upphandling av konsult inom fšretagsut- veckling till projekt EC-inland till €lvsbyns kommun Ð avser ett projekt med syfte att stšdja tillvŠxten av nya och befintliga, smŒ och medelstora fšretag i €lvsbyns kommun. Den nu aktuella šverpršvningen avser den del av projektet fšr €lvsbyns kommun. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 561-14 I LULE 2014-06-04 Av fšrfrŒgningsunderlagets punkt 1.1.2 gŠllande ÓomfattningÓ framgŒr att upphandlingen avser en berŠknad tidsŒtgŒng fšr €lvsbyns kommun om 700-900 timmar. Likabehandling och transparens De Œberopade minnesanteckningarna Šr utan betydelse fšr denna upphand- ling, det Šr enbart fšrfrŒgningsunderlaget som Šr utgŒngspunkten fšr denna šverpršvning. I aktuellt fšrfrŒgningsunderlag finns inga kopplingar till mštesanteckningar som fšrekommer under uppfšljningen av tidigare pro- jekt. Hur kommunen avsett att finansiera de kostnader som uppkommer vid genomfšrandet av det upphandlande projektet saknar relevans i nu aktuellt mŒl. Det har i fšrfrŒgningsunderlaget inte angetts att finansieringen, i det avseende som H&H gšr gŠllande, skulle vara av betydelse. SŒledes saknas det i nu aktuell šverpršvning betydelse om och hur lŠnsstyrelsen eller an- nan medverkar i finansieringen. Att Jokkmokk kommuns upphandling lšpte parallellt med €lvsbyn kommuns upphandling saknar betydelse. Det framgŒr inte av fšrfrŒgningsunderlaget att den upphandlingen Šr av rele- vans. H&H har gjort gŠllande att hela fšrfrŒgningsunderlaget fšrŠndras genom att Jokkmokks kommun avbrutit sin upphandling. H&H har dock inte anfšrt i vilka avseenden fšrŠndringar har skett. €lvsbyns kommun anser inte att sŒ Šr fallet Ð fšrfrŒgningsunderlaget fšr nu aktuell upphand- ling fšrŠndras inte med anledning av detta. Kommunen bestrider att fšr- frŒgningsunderlaget inte skulle vara transparent. Ska-krav H&H har inte uppgett vilket/vilka ska-krav som inte skulle vara uppfyllda. IstŠllet har H&H haft synpunkter med anledning av hur Cando har re- dogjort fšr sin verksamhet och huruvida den uppfyller det som kommunen efterfrŒgar. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 561-14 I LULE 2014-06-04 Det Šr svŒrt att fšrstŒ pŒ vilket sŠtt H&H menar att Candos anbud inte upp- fyller stŠllda ska-krav gŠllande prissŠttning. Om Candos svar skulle vara felaktigt drabbar det Šven H&H so i sŒ fall ocksŒ ska fšrkastats, dŒ svaren i de bŒda fallen bestŒr av ett belopp. Skada Cando har uppfyllt alla ska-krav enligt fšrfrŒgningsunderlaget och som framgŒr av resultatrapporten och utvŠrderingen har Cando erhŒllit 100 po- Šng. TjŠnster i Norr AB kom pŒ andra plats med 94 poŠng och H&H kom pŒ en tredje plats med 81,89 poŠng. De pŒstŒdda felen avser utvŠrderings- fasen och H&H som kom pŒ tredje plats skulle, Šven om de hade rŠtt i sitt pŒstŒende sŒvitt avser den vinnande anbudsgivaren, ŠndŒ inte kunna fŒ kontraktet. H&H:s talan ska dŠrfšr mot denna bakgrund avvisas eller alter- nativt ogillas. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser I 1 kap. 9 € LOU anges principerna fšr offentlig upphandling. Upphand- lande myndigheter ska behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke- diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och pro- portionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 € LOU fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol šverpršva en upp- handling efter ansškan av en leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 561-14 I LULE 2014-06-04 I 16 kap. 6 € LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har bru- tit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan be- stŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Fšr ett ingripande enligt LOU krŠvs att den upphandlande enheten har bru- tit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i nŠmnda lag och att detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 € LOU). HŠrvid ska Šven gemenskapsrŠtten beaktas. Som huvudprincip ska den part som gšr gŠllande att en upphandling Šr felaktig pŒ ett klart sŠtt anger vilka omstŠndigheter han grundar sin talan pŒ (se R 2009 ref. 69). Samverkan mellan kommunerna H&H har bland annat anfšrt att dŒ Jokkmokks kommun har beslutat att avbryta motsvarande upphandling har fšrutsŠttningarna fšr den nu aktuella fšrŠndrats. Det har vidare anfšrts att fšrfrŒgningsunderlaget inte ger en rŠttvisande bild av vad kommunen avser att upphandla. I fšrfrŒgningsunderlaget har kommunen uppgett under punkten 1.1.2 att upphandlingens omfattning berŠknas vara 700-900 timmar fšr €lvsbyns kommun. FšrvaltningsrŠtten konstaterarar att det inte framgŒr av fšrfrŒg- ningsunderlaget att anbudsgivarna pŒ nŒgot sŠtt ska beakta Jokkmokk kommuns upphandling Ð gŠllande del i samma projekt Ð pŒ sŠtt som H&H gjort gŠllande. Det framgŒr sŒledes inte annat Šn att nu aktuell upphandling 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 561-14 I LULE 2014-06-04 avser uppdrag endast fšr €lvsbyns kommun. NŒgot hinder mot att fullfšlja upphandlingen fšreligger dŠrmed inte pŒ denna grund. Likabehandling och transparens H&H har anfšrt att de har haft mer information om upphandlingsfšremŒlet Šn vad švriga anbudsgivare och att detta har varit till nackdel fšr dem, dŒ de dŠrfšr har kalkylerat med en stšrre omfattning av projektet Šn andra anbudsgivare. Vidare har ocksŒ anfšrts att kommunen alltfšr snabbt har vŠrderat anbuden och att detta skulle innebŠra en brist i upphandlingen. H&H anser att kommunen dŠrmed har brustit vad gŠller likabehandling och transparens i upphandlingsfšrfarandet. FšrvaltningsrŠtten anser att det framgŒr av fšrfrŒgningsunderlaget vad kommunen avser att upphandla och att det Šr underlagets innehŒll som anger ramarna fšr upphandlingen. FšrfrŒgningsunderlaget har ocksŒ for- mulerats pŒ ett sŒdant sŠtt att alla rimligt informerade och normalt om- sorgsfulla anbudsgivare har kunnat tolka kriterierna pŒ ett enhetligt sŠtt och dŠrefter kunnat lŠmna anbud pŒ ett konkurrensmŠssigt sŠtt. Mot denna bakgrund och utifrŒn det H&H har anfšrt om den information som de hade utšver fšrfrŒgningsunderlaget anser fšrvaltningsrŠtten att det inte gŒr att sluta sig till att principerna om likabehandling och transparens inte har upprŠtthŒllits under den aktuella upphandlingen. Inte heller kan kommu- nens tidsram fšr šppning och utvŠrdering av anbud anses strida mot dessa principer pŒ sŠtt som framfšrts. Ska-krav H&H har anfšrt att Candos anbud inte uppfyller samtliga ska-krav i fšr- frŒgningsunderlaget. Bolaget har emellertid inte lŠmnat nŒgon konkretise- ring eller annat fšrtydligande kring vad i bristerna bestŒr. UtifrŒn de om- 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 561-14 I LULE 2014-06-04 stŠndigheter som anfšrts av bolaget anser dŠrmed fšrvaltningsrŠtten att det inte framgŒr att Candos anbud inte uppfyller de ska-krav som fšreskrivs i fšrfrŒgningsunderlaget. …vrigt H&H har anfšrt att ett flertal ytterligare frŒgor ska šverpršvas av fšrvalt- ningsrŠtten. NŒgra egentliga brister i upphandlingen, utšver de som pršvas ovan, hŠnfšrliga till dessa frŒgor har dock inte anfšrts av bolaget. SkŠl fšr domstolen att uttala sig nŠrmare om frŒgorna finns dŠrmed inte, i den mŒn de inte behandlas ovan. FšrvaltningsrŠtten anser sŒledes sammanfattningsvis att vad H&H anfšrt i mŒlet inte visar att kommunen brutit mot LOU och dess bakomliggande principer. Ansškan om šverpršvning ska dŠrmed avslŒs. Skada H&H har i sin ansškan om šverpršvning framfšrt att Candos anbud inte har uppfyllt ska-kraven enligt fšrfrŒgningsunderlaget. FšrvaltningsrŠtten noterar att H&H:s anbud kommit pŒ tredje plats vid utvŠrderingen. Oaktat om rŠttelse gšrs pŒ sŠtt som H&H yrkat konstaterar dŠrfšr fšrvaltningsrŠt- ten att H&H inte skulle komma att tilldelas kontraktet. H&H kan fšljaktli- gen inte anses ha lidit eller kunna komma att lida skada av kommunens agerande. €ven pŒ grund hŠrav bšr ansškan avslŒs (jfr HFD 2013 ref. 53). HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C, LOU) Anna SivlŽr 9 Om Ni vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska Ni skriva till KammarrŠtten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 C LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket