Avd Onr 1 KSnr . Aktbll 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ann Liljedal DOM 2017-04-07 Meddelad i Falun Mål nr 869-17 KONKURRENSVERKEI' SÖKANDE Vattenfall Services Nordic AB, 556417-0859 169 92 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2017 -04- 0 7 Förvaltningsrätten avslår Vattenfall Services Nordic AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 189520 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-17 BAKGRUND Trafikverket genomför upphandling av totalentreprenad för utförande av drift och underhåll samt eventuella reinvesteringar av vägbelysning i Västra Götalands län, delområde väst (CTM Id: 152753) genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Förfrågningsun­ derlaget är daterat den 20 december 2016. Tilldelningsbeslut fattades den 20 februari 2017 varvid annan leverantör än Vattenfall Services Nordic AB (Vattenfall) antogs. YRKANDEN M.M. Vattenfall ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att vinnande leverantörs anbud förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Trafikverket har tagit upp vinnande leve­ rantörs anbud till prövning trots att det inte uppfyller i förfrågningsunderla­ get ställda ska-krav på att projektledaren ska kunna infinna sig inom arbets­ områdets yttre gräns inom max 60 minuter samt att projektledaren ska in­ neha minst tre års dokumenterad erfarenhet som projektledare samt minst två års erfarenhet som projektledare från drift- och underhåll av vägbelys­ ning. Till följd av att anbudet trots detta har upptagits till prövning har Vat­ tenfall lidit skada då bolagets anbud annars skulle ha det lägsta utvärdering­ spriset. Av upphandlingsföreskrifterna framgår att samtliga kravfrågor ska vara be­ svarade i anbudsformuläret, att ifyllt anbudsformulär och mängdförteckning ska bifogas till anbudet samt att anbudsformuläret anger samtliga uppgifter som anbudsgivare ska inge i anbud för att kunna antas. Vidare framgår att Trafikverket kommer pröva anbudsgivaren genom att kvalificeringskraven som anges ska vara uppfyllda och att anbudsgivare ska ha teknisk och yr­ kesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. I anbudsformuläret framgår att projektledaren ska ha minst tre års dokumen­ terad erfarenhet som projektledare samt minst två års erfarenhet som pro- I FALUN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-17 I FALUN jektledare från drift- och underhåll av vägbelysning. Vidare framgår att pro­ jektledaren ska kunna infinna sig inom arbetsområdets yttre gräns inom max 60 minuter för att kunna fullfölja de skyldigheter som åligger en projektle­ dare. Detta krav kan inte förstås på annat sätt än att projektledaren inom en timme ska kunna infinna sig vart som helst inom arbetsområdet (Västra Gö­ talands län, delområde väst) för att kunna fullgöra sina skyldigheter som projektledare. Vinnande anbudsgivare har i sitt anbudsforrnulär angett att projektledaren har sin bostad i Kungälv och att bolagets kontor i Göteborg ligger cirka 20 minuter från Delområde Västs gräns. Vinnande anbudsgivare har vidare angett att projektledaren från dessa båda positioner kan inställa sig inom kravställd tid till områdets yttersta gräns. Genom en enkel sökning på Eniro och Google Maps, går det dock att konstatera att det inte är möjligt att med bil utifrån dessa positioner inställa sig inom 60 minuter till områdets yttersta gräns. Att ta sig till områdets yttersta gräns i nordlig riktning skulle ta uppskattningsvis 95-100 minuter räknat från projektledarens bostad och cirka 115 minuter räknat från bolagets kontor. Ett krav på att befinna sig inom arbetsområdet inom max 60 minuter med den innebörd som Trafik­ verket gör gällande fyller inte något syfte och måste anses vara oproportion­ erligt. Av detta skäl måste kravet uppfattas på det sätt som Vattenfall gör gällande. Vad gäller kravet som tar sikte på projektledarens erfarenhet vill Vattenfall särskilt uppmärksamma begreppet "samt" i den andra meningen. Genom att använda begreppet samt har Trafikverket ställt upp två skilda ska-krav som båda måste vara uppfyllda för att anbudsgivarens anbud ska kunna antas. Kravet är således att projektledaren ska ha minst tre års dokumenterad erfa­ renhet som projektledare samt minst två års erfarenhet som projektledare från drift- och underhåll av vägbelysning, det vill säga sammanlagt minst fem års erfarenhet som projektledare. Det är uppenbart att vinnande anbuds­ givare, i strid med förfrågningsunderlagets ordalydelse, har tolkat detta som ett krav på minst tre års dokumenterad erfarenhet som projektledare, varav 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-17 I FALUN minst två år som projektledare för drift- och underhåll av vägbelysning. Vinnande leverantör har i sitt anbudsformulär angett att projektledaren har knappt fyra års erfarenhet som projektledare från drift- och underhåll av vägbelysning. Vattenfall ställer sig också frågande till hur projektledarens beläggningsgrad har kunnat vara 100 procent avseende drift- och underhåll för vägbelysning under hela perioden när projektledaren uppenbarligen har kunnat ta nya uppdrag som projektledare för drift- och underhåll av vägbe­ lysning under den aktuella perioden. Hur man än räknar kan vinnande leve­ rantörs projektledare inte tillgodoräkna sig mer än som mest tre år och elva månaders erfarenhet som projektledare. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Vinnande anbudsgivare uppfyller kraven. I förfrågningsunderlaget anges ett allmänt krav på minst tre års projektledarerfarenhet och därvid ett närmare specificerat krav på minst tvåårig erfarenhet i roll som projektledare inom drift- och underhåll av vägbelysning. Något som motsäger att erfarenheterna inte kan överlappa varandra, det vill säga att erfarenheterna får ha erövrats inom ett och samma projektledarskap, finns inte. Innebörden av uttrycket samt kan inte ges den snäva räckvidden att kravet ska läsas som en odelbar enhet. När det gäller kravet på inställelse så följer inte annat av ordalydelsen än att projektledaren ska kunna infinna sig inom arbetsområdets yttre gräns inom en viss tid. Det har inte påståtts att den offererade projektledaren inte kan ta sig inom gränsen före utgången av den stipulerade tiden. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Utgångspunkterför rättens prövning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har upphört att gälla med ver­ kan från och med den 1 januari 2017 och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbe­ stämmelserna till 2016 års lag ska dock 2007 års lag alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-17 IFALUN Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Vattenfall har anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Vattenfall lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt iaktta prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlaget I upphandlingsföreskrifterna under rubriken AFB.31 Anbuds form och in- ·. nehåll framgår bland annat att samtliga kravfrågor ska vara besvarade i an­ budsformuläret och att till anbud ska bifogas ifyllt anbudsformulär och mängdförteckning. Vidare framgår att anbudsformuläret anger samtliga uppgifter som anbudsgivare ska inge i anbud för att kunna antas. I anbudsformuläret under rubriken Krav på teknisk och yrkesmässig kapa­ citet och förmåga anges bland annat följande. Projektledare ska ha minst teknisk gymnasieutbildning med inriktning el. Denne ska ha minst tre års dokumenterad erfarenhet som projektledare samt minst två års erfarenhet som projektledare från drift- och underhåll (D&U) av vägbelysning. Pro­ jektledarens beläggningsgrad avseende D&U vägbelysning ska ha varit minst 80%. Erfarenhetskravet ska uppfyllas inom den senaste femårspe­ rioden räknat från sista anbudsdag. Projektledaren ska kunna infinna sig inom arbetsområdets yttre gräns inom max 60 minuter för att kunna fullfölja de skyldigheter som åligger en projektledare. Förvaltningsrättens bedömning Vattenfall har anfört att vinnande leverantör inte uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig förmåga och kapacitet avseende offererad projektledare då denne inte inom en timme kan infinna sig vart som helst inom arbetsområ­ det (Västra Götalands län, delområde väst) för att kunna fullfölja de skyl- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-17 I FALUN digheter som åligger en projektledare. Trafikverket har invänt mot detta och anfört att kravet endast är att offererad projektledare ska kunna infinna sig inom arbetsområdets yttre gräns inom en viss tid. Av förfrågningsunderlaget framgår att projektledare ska kunna infinna sig inom arbetsområdets yttre gräns inom max 60 minuter för att kunna fullfölja de skyldigheter s�m ålig­ ger en projektledare. Kravet som har den uttryckliga formuleringen "inom arbetsområdets yttre gräns" kan enligt förvaltningsrättens bedömning inte tolkas på det sätt som Vattenfall gör gällande. Vinnande leverantör har i fråga om hur inställelse inom arbetsområdets yttre gräns inom max 60 minu­ ter kommer att ske i anbudsformulär bland annat uppgett att offererad pro­ jektledare har sin bostad inom Delområde Västs gräns och att vinnande le­ verantörs kontor ligger cirka 20 minuter från Delområde Västs gräns. För­ valtningsrätten finner inte att vad Vattenfall har anfört visar att vinnande leverantör brister i kravuppfyllnad i denna del. Det är inte heller enligt för­ valtningsrättens mening visat att kravet är oproportionerligt. Vattenfall har även anfört att vinnande leverantör inte uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig förmåga och kapacitet avseende offererad projekt­ ledare då denne inte uppfyller både kravet på att ha minst tre års dokumente­ rad erfarenhet som projektledare och minst två års erfarenhet som projektle­ dare inom drift- och underhåll av vägbelysning, det vill säga sammanlagt fem års erfarenhet. Trafikverket har invänt att det inte finns något som mot­ säger att erfarenheterna kan överlappa. Av förfrågningsunderlaget framgår att projektledare ska ha minst tre års dokumenterad erfarenhet som projekt­ ledare samt minst två års erfarenhet som projektledare från drift- och under­ håll av vägbelysning. Förvaltningsrätten finner inte stöd för Vattenfalls språkliga tolkning av kravet. Vinnande leverantör har i anbudsformulär re­ dovisat uppdrag och tidsperioder för dessa till stöd för att offererad projekt­ ledare uppfyller kraven på erfarenhet. Förvaltningsrätten finner inte att Vat­ tenfall visat att vinnande leverantör brister i kravuppfyllnad i detta avse- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-17 I FALUN ende. Vad Vattenfall har anfört angående beläggningsgrad föranleder inte någon annan bedömning. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det på grundval av vad Vattenfall har anfört inte är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Det före­ ligger således inte skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HU R MAN ÖVE RKLAGA R, se bilaga(DV 3109/lC LOU). Sofia Hemström förvaltningsrättsfiskal 7 td&i➔I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltnings rätten. § Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress u www.domstol.se