KONKURRENSVERKET 2014 -06- 1 0 _, KLAGANDE KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM 2014-06-09 Meddelad i Stockholm Rikspolisstyrelsen Box 12256 102 26 Stockholm MOTPART Eurocopter Deutschland GmbH (HRB16508) Sida 1 (5) Mål nr 126-14 Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokaterna Per-Owe Arfwedson och Helena Höök Box 1703 111 87 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 19 december 2013 i mål nr 23080-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till överklagandet upphäver kammarrätten förvaltningsrättens dom och avslår Eurocopter Deutschland GmbH:s ansökan om överprövning. Dok.Id 309722 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I STOCKHOLM · Avdelning02 Mål nr 126-14 YRKANDEN M.M. Rikspolisstyrelsen yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom om att upphandlingen ska göras om och för fram bl.a. följande till stöd för sitt överklagande. Utvärderingsmodellen är förenlig med 12 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. De kriterier som använts har möjliggjort att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet k�at antas. Modellen är tydlig, förutsebar och har inte gett utrymme för godtycke eller en obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontraktet. För närvarande finns det endast behov av inköp av sju helikoptrar. Anledningen till köpoptionema på ytterligare två helikoptrar är att försäkra att verksamheten inte blir lidande om någon eller några av de nya helikoptrarna skulle behöva tas ur drift. Det är därför nödvändigt att avtala om en möjlighet till anskaffning av ersättningshelikoptrar av samma modell. Priset för sju helikoptrar är alltså det mest relevanta. Att inkludera pris för två eventuella h�likoptrar ger en osäkrare och mer orealistisk bild av affärens ekonomiska betydelse för myndigheten. Detta skulle även innebära att ett i sig icke ' · relevant pris ges ett tyngre genomslag i förhållande till övriga kriterier. Det finns inte heller någon risk för eventuell prisplanering. Den anbudgivare som lämnat anbud i upphandlingen har dessutom angett samma pris förde·., två optionshelikoptrarna som för de helikoptrar som upphandlats. Eurocopter Deutschland GmbH kan inte anses lida skada av att köpoptionema inte tagits med i utvärderingen. Eurocopter har inte lämnat - · anbud i upphandlingen. Eftersom bolaget inte har helikoptrar som uppfyller aktuella krav skulle ett anbud från bolaget aldrig kunna avancera till en utvärderingsfas där tillämpad modell kan få betydelse och hypotetiskt kunna orsaka bolaget skada. Eurocopter anser att överklagandet ska avslås och hänvisar till vad bolaget anfört i förvaltningsrätten. KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 02 Sida 3 Mål nr 126-14 ·._,j•, ' SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten konstaterar inledningsvis att en förvaltningsdomstols avgörande i mål om offentlig upphandling inte vinner negativ rättskraft i den meningen att det utgör hinder mot en ny överprövning av upphandlingen (HFD 2013 ref. 36). Det har alltså inte funnits något hinder för förvaltningsrätten att överpröva upphandlingen utifrån Eurocopters ansökan. Kammarrätten instämmer även i förvaltningsrättens bedömning att kraven om 4-axlig autopilot, hovring och leveranstid är att anse som proportionerliga och inte på ett otillbörligt sätt är anpassade efter den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. Kammarrätten anser också som förvaltningsrätten att övriga utpekade krav är förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Utvärderingsmodellen - köpoptioner Frågan i målet är därmed först om det förhållandet att utvärderingsmodellen inte omfattar utvärdering av köpoptionerna av ytterligare två helikoptrar i fråga om pris innebär att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inteihar kunnat antas eller att modellen strider mot de grundläggande upphandlings­ principerna. För att ett ingripande enligt LOU ska kunna ske krävs även�att Eurocopter har lidit, eller kan komma att lida, skada av att köpoptionerna ; . . inte utvärderas. Som förvaltningsrätten konstaterat har en upphandlande myndighet stor frihet att själv välja vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas inom ramen för upphandlingsprinciperna. Detta förutsatt att kriterierna syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att myndigheten inte ges en obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontrakt till en anbudsgivare. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller soni,.�· · inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot upphandlin2sprjncjpema och 1rniaostätreo (R A 2002 ref SO) :::_ KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 02 Sida 4 Mål nr 126-14 RPS har uppgett att inköpsbehovet avsett sju helikoptrar och att köpoptionerna enbart syftar till att säkerställa att det inte blir avbrott i polisens verksamhet om någon av helikoptrarna tas ur drift. RPS menar alltså att det inte står klart att köpoptionerna kommer att utlösas och att det därför inte finns skäl att inkludera priset för dem i utvärderingen. De utvärderingskriterier som tillämpas i upphandlingen framgår klart och tydligt i förfrågningsunderlaget (anbudsförfrågan punkt 6.3). Kammarrätten konstaterar att köpoptionerna inte utvärderas i något avseende. Detta förhållande medför dock enligt kammarrättens mening inte att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte kunnat fastställas eller att RPS · fått en obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontraktet. Utifrån vad RPS anfört framstår det som rimligt att inte utvärdera optionerna då det finns en stor osäkerhet om myndigheten kommer att utlösa dem. Det har inte heller kommit fram att kostnaden för optionerna vid ett utlösande skulle utgöra en betydande del av kontraktets totala värde. Enligt de uppgifter som RPS har lämnat har den anbudsgivare som lämnat anbud dessutom offererat samma pris för optionerna som för de upphandlade helikoptrarna. Kammarrätten anser alltså sammantaget att utvärderingsmodellen har beskrivits på ett godtagbart sätt och att den, på det sätt som Eurocopter gjort gällande, inte strider mot LOU eller de grundläggande upphandlingsprinciperna. Med,. denna utgång finns det inte skäl att pröva om skaderekvisitet i 16 kap. 6 § LOU är uppfyllt. Det saknas alltså grund för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och Eurocopters ansökan öm överprövning avslås. Överklagandet ska därmed bifallas. KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 02 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). ���.� föredragande kammarrättsråd ordförande kammarrättsråd Christina Westerling: kammarrättsråd referent \r,ndra Zetterdaht. kammarrättsfiskaI Mål nr 126-14 ·• : f. '-t,•.', i,",,,-, 1_,· : ' ,,� 'r-. (\�-��f•&U FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen .Enhet 17 SÖKANDE Mål nr 23080-13 Sida 1 (9) Eurocopter Deutschland GmbH (HRB16508) IndustriestraBe 4 866 09 Donauwörth Tyskland · DOM 2013-12-19 Meddelad i Stockholm Ombud: Advokaterna Per-Owe Arfwedson och Helena Höök : Advokatfirman Vinge KB Box 1703 -111 87 Stockholm MOTPART Rikspolisstyrelsen Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN · Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 429641 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltnings�attenistockhohn@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 23'080-13 .i' (dm PVS-931-6560/12). Vid upphan�lingen h3:I' RPS använt sig av ett öp- pet förf�ande enligt lagen (2007:·1091) om offentlig upphandling (LOU). Eurocopter Deutschland GmbH (bolaget) ansö�e den 8 april 2013 om överprövning av upphandlingen (Förvaltningsrättens i Stockholm mål.nr 8174-13) och anförde då till stöd för sin talan i huvudsak följande. RPS har uppställt krav i upphandlingen som_ strider mot principerna i 1 kap. 9 § LOU, då bara en leverantör kan uppfylla.dem och komma ifråga som ieve­ rantör. Bolaget utestängs helt från att lämna anbud vilket strider mot lika- behandlingsprincipen.'Kraven är inte nödvändiga med hänsyn till ändamå­ let med upphandlingen och är därmed inte proportionerliga;-Vidare är vissa krav otydliga, vilket stridermot principerna om likabehandling och trans­ parens. Bolaget lider till följd av bristerna skada, då det förhindras att lämna anbud i upphandlingen. RPS har ställt krav på att de levererade heli­ koptrarna ska ha en 4-axlig autopilot, vilket.inte är nödvändigt när polisen utför sina uppdrag. Kravet är inte sakligt motiverat utifrån behoven opera- . tiv förmåga och flygsäkerhet och är därmed oproportionerligt. Att uppda­ tera·ett 3-axligt system till ett 4-axligt är tekniskt avancerat och innebär flera årsarbete. Den f'qr.sta helikopte.rn.ska leverel:'as i oktober 2011, vj.ll_cet. är _en orimligt kort leveranstid. Normalt uppställs inom branschen en leve­ ranstid om 18-24 månader efter det att avtal tecknats. Om leveranstidyn varit så lång hade bolaget haft möjlighet att uppfylla kravet och lämna an­ bud i upphandli;ngen. Att inte ge alla potentiella leverantörer e? rimlig möj­ lighet att uppfylla kravet är i sig oproportionerligt. Bell är den enda leve­ rantören på marknaden som kan erbjuda en helikopter utrustad med e:q. 4-axlig autopilot inom den tid som föreskrivs för den första helikoptern. Leveranstiden f'ar anses helt anpassad till Bells kapacitet, vilket strider.mot . likabehandlingsprincipen. Vidare är i upphandlingen uppställt krav på hov- Ji. BAKGRUND Rikspolisstyrelsen (RPS) genomför en upphandling av polishelikoptrar .. . Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23080-13 I STOCKHOLM Allrriänna avdelningen oproportionerligt i förhållande till RPS ve:r:l