FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2014-12-01 Avdelning 2 Enhet 21 SÖKANDE Menigo Foodservice ABi 556044-4647 Box 10013 121 26 Stockholm-Globen Sida 1 (<$) KONKURRENSVERKET 2J14 ·<2-· 0 1 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id. 302192 MOTPARTER 1. Halmstads kommunJ 212000-1215 Box 153 301 05 Halm.stad 103 94 Stockhohxi SAKEN Meddelad i Göteborg Mål nr 9824-14 Ombud: Advokaten Liselott Fröstad ochjur. kand. Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå. KB Box 3124 103 62 Stockholm Om.bud: Kommunjw:isten Kai Sällström adress som ovan 2. Martin & Servera ABi 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Advokaten Johan Gadd och jur. kand. Lena Dahlberg Falkenbom Advokatbyrå AB Box 7630 Överp:rö'Vniug enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNlNGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltn.ingsrätten a-vslår ansökan. Postltdress Box 53197 400 15 Göteborg JlesöksJdress Sten Sruregatan 14 "felefon 031 - 732 70 00 Telefax 031 • 711 78 S9 Expedltlon.stid måndag- fredag i ·s OES6·�N E-post: förvaltningsrattenigoteborg@do�"-se 08;00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND Halmstads kommun (komn,1.unen) genomför en upphandling av ramavtal för Livsmedel- grossist, chtr 2014/735. Inom anbudstiden kom det in två anbud. Avtilldelningsbeslutmeddelat den S september 2014 framgår att kommunen valt att teckna avtal med Martin & Servera AB, YRKANDEN M.M. Menigo Foodset"t)ice AB (Meniga) yrkar att upphandlingen får avslutas f'Brst sedan tättelse bar gjorts på så sätt att anbudet från Martin & Servera inte tas upp till utvärdering. � Menigo anfor bl.a, följande. Den nu aktuella upphandlingen har föregåtts av två tidigare upphandlingar (åren 2012 och 2013) som inte resulterat i något avtal. Den första upphandlingen avbröts på grund av att inkomna anbud inte uppfyllde ställda skallkrav. Menigos anbud förkastades pA grund av en länkhänvisning på. ett annat språk (danska) än s-venska. - Anbudet uppfyllde alltså inte kraven på anbudets form. Martin & Servera har i sitt anbud i don nu aktuella upphandlingen angett en länkhänvisning på engelska. Krav-en på anbudets fann är i allt väSentligt desamma i båda upphandlingarna. Kravet kan inte anses vaxa oproportionerligt. Det sätt som km-vet är fonnulerat på och tidigru:e till­ lämpning av kravet get inte kommunen några m5jlighetet att frångå kravet på sätt som nu skett. Det är i absolut strid med både transparens- och lika­ behandlingsprincipen att bedöma etakt likvärdiga brister i två. leverantö­ rers anbud på två helt olika sätt. Att den ena bristen skedde :före den andra kan inte tillmätas någon som helst betydelse och huruvida den initiala be� döl)JJ)ingen kan ifrågasättas utifrän ett proportionalitetsperspektiv eller inte kan aldrig rätttardiga en sä flagrant överträdelse av likabehandling.�rlnci­ pen. Eftersom Menigos anbud uppfyller de obligatoriska kraven och rätte­ ligen skulle ha tilldelats kontraktet har bolaget lidit eller riskerat i:,,tt lida skada till följd av kommunens :förfarande i upphandlingen, DOM JrÖR'VALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 9824-14 Kommunen yrkat att Menigos ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen genonlfiSrs i enlighet med förfrägningsunderlaget. LOU och övrig relevant lagstiftning inom upphandlingsområdet. Kommunen vitsordat att Martin & Servera. avseende en produktposition hat hänvisat till en länk på. engelska. Vid genomgången av anbuden uppmärksammade inte konununen detta. utan först efter pätalande av Menigo. Kommunen delar en1.ellertid inte uppfattningen a.tt anbudet från Martin & Servera ska förkastas på grund av att deras anbud innehåller en länk är på engelska. Kommunen menar istället att konsekvensen blir att Martin & Senrera på­ förs ett alternativpris enligt vad som anges i fUrl'rågningsunderlaget. Ett påförande av alternativp:ds för angiven brist innebär dock alltjämt att Marw tin & Serveras anbud är väsentligt mycket lägre än Menigos. Meniga lider därmed inte skada av nu anförda skäl. Under alla förhållanden skulle det stå i strid :med proportionalitetsprincipen att ftirkasta ett anbud på den grunden att en anvisad länk är på engelska i en upphandling med drygt 1 000 produktpositioner. Engelska är ett sp:räk som genomgäende behID:g.. kas av de som arbetar med upphandlingar, särskilt inom livsmedels­ b:i:anscheft n1ed relativt stor import. Dru-till konuner att texten inte är omfat­ tande. Slutligen ska det om proportionalitetsprincipen sägas att denna ska tillämpas i den specifika upphandlingen. Jämförelse med hur den upphand,. lande myndigheten resonerat vid en annan upphandling är således inte re­ levant. Kommunen har sålunda inte brutit mot någon av de grundläggande principerna och inte heller mot någon annan bestämmelse i LOU. Jvfartin & Servera anser att Menigos ansökan ska avslås och anför bl.a., följau.de. Ett anbud som i ooh för sig avviker från ställda krav får inte för� kastas om dettaskulle vara oproportionerligt ellet strida mot likabehand� lingsprlncipen. Så är fallet om avvikelsen endast är oväsentlig och irrele-­ vant. - Martin & Servera har :ffir en av drygt 1 000 positioner angett en produktlänk på engelska. Redan på denna grund måste den aktuella avvi� kelsen anses vara irrelevant ooh oväsentlig för upphandlingen. Att förkasta 17 ·s OES6·�N FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l GÖTEBORG Sida 4 9824,-14 anbudet på grund av den aktuella avvikelsen skulle utgöra en oskäligt långtgående åtgärd samt skulle stå i strid med de grundläggande principer­ na ooh bestämmelserna i LOU. S om kommunen an:fö,: i sitt yttrande skulle positionen även kunnat ha behandlats som om någon produktlänk inte alls hade1.ämnatsellersontomnågotprisintehadeoffere.rats.Anbudethadedå påförts ett alternativpris (belastningspris) avseende den aktuella positionen och!:!ndå-varitdetekonomisktmestfordelaktiga,Menigohardärmedinte Hdlt eller riskerat att lida någon skada, Grund för ingtipande enligt LOU sa.knas därmed. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖ:RANDE Tillämpliga bestti.mmelser m.m. En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt och icke-diskriminerande s!!.tt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare pdnciperna om ömsesidigt er­ känt,.ande och p,roportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta roedffirt att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § LOU). FörvaltningsrtJttens bedömning Förvaltnings1·ättens prövning utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfilrt i målet finns :fotutsättningar att vidta åtgärder en­ ligt LOU i nu filrevai:ande upphandling. �ÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Sida 5 9824-14 En förutsättning fö:t att förvaltningsrätten ska besluta on1 åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i eller mot någon av de pdncipe,: som anges i denna lag och att en leverantör till följ d av detta lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningarnaftlrvarjeoffentligupphandlingfastställsiförfrägnings­ underlaget. Varje upphandling är unik och så länge anb\idsgivama behand­ las lika i samma upphandling kan en upphandlande myndighet som regel inteansesvarabundenavtidigarebedömningarilikartadefrågor.I2012 års u.pphan,dling beslutade kommunen att avbryta upphandlingen eftersom det inte fanns någon anbudsgivare som uppfyllde sruntliga skallkrav, Nå­ gon närmare granskning därutö�er av inlämnade anbud synes inte ha gjorts och upphandlingen blev inte heller föremål fdr överprövning. Någon fak­ tisk prövning av b etydelsen av att Menigo i upphandlingen lämnade en produktlänk på annat sprak. än svenska har alltså aldrig gjorts. Kommunens bedömnirtg i nämnda upphandling kan alltså inte ligga till grund fdr be­ dömningenidennaupphandling. Skallkravet att anbudet ska vara p!J. svenska Det är ostridigt att MaJ:tin & Servera i sitt aitbud för en produkt har lämnat en länkhänvisning som är på. engelska trots att det i upphandlingen ställs ktavpåattanbudetskavarapåsvenska(innefattandelänkhänvisningar). Huvudregelnenligtdetupphandlingsrättsligaregelve,:ketärattendastde anbud som uppfyller skallktav i fdrfrågningsunderlaget får utvärderas. An­ bud som inte uppfyller skallkraven ska fotkastas. Ett anbud som inte upp­ fyller ställda skallktav ska,dock inte förkastas om detta skulle vara opro­ portionedigt eller strida mot likabehandlingsprincipen. Detta är fallet om avvikelsen endast är oväsentlig och irrelevant (jfr Kammarrättens i Stock- 9 ·s OES6·�N Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9824�14 I GÖTEBORG holmdomimålnr2391-12ochKammarrättensiJönköpingdomimålnr 897-14) I detta fall har Martin & Sexvera f6t: en produkt av dzygt 1 000 produkter angett en produktlänk på. engelska. Det måste redan mot denna bakgrund anses vara oproportionerligt att förkasta anbudet. Kravet på att länken ska vara på svenska synes inte heller vara nödvändigt för att uppnå målen med upphandlingen. Det antecknas därtill att det inte funnits någon skyldighet att alls Uimna någon produktlänk eller ens ett pris föl' denna position samt att anbudet i sådant fäll endast hade påforts ett altemativpris. Mot denna bakgrund får avvikelsen från skalllo:avet i Martin & Serveras anbud betrak­ tas som irrelevant och oväsentligt för upphandlingen och därmed inte anses stå i proportion till följden av att förkasta anbudet. Den brist som ili'teligget i likabehandlingen av leverantörerna får sålunda godtas i sammanhanget. Sammanfattningsvts har Menigo inte visat att upphandlingen har genom­ förts i strid med l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU, Grwid saknas därför för ett ingripande enligt LOU', varför ansökan ska avslås, H8UR MAN ÖVERKL.A.GAR) se bilaga 1 (OV 3 1 09/1 B LOU) �l:2J Silja Klint Rådman FöredJ:agande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch. l ·s OSS6'�N • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR • PRÖVNINGSTILLSTÅND Den S O):.Il vill övc:rlwga. förvidtningsi:ättci,.s beslut ska skri.va till K$roromtten 1 Göteb0tg. Skrivelsen 11ka dock sk(ckas ellet lio:l,nas dU !8:tmltnings�ätten, övakl�t ska ha k.otno.,itin till förvsltningsrli.tteJl inom ts:e veckat frln den � diklagande:ofickdel.avbeslutet. Ombes�1,1tct � meddelats vUl en muntlig förhandling, elki: det vid en. sådan rörbaadli,ng � 11:llgetls nät besl1,1tet ko� att meddelas, ska dock öVCJkåga.adethakommitinirJ:omtreveckot frUL den dag domstolens beslut meddelades. 'riden {i;ir övctklagand.i:.t föt offentlig part rilr.nas ftåo. den dag beslutet meddelades. Om sista. dagen for övetl:Iagatldet :ird'alla: p! lördag, sönde.g ellet hdgdag, midsowtnrnftoi:i. juJ.aftoo,ellernyårsafton:clicka:deta.ttsktlvelsen kommer io. p.lista va.tde.g. Förittr::ttövwdagande ska.k.utwatasuppi kan,rnattätte.n fot&as att p�vningetillstånd tne:ddelas, T