FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 7609-16 Avdelning 33 SÖK ANDE Stockholm Dok.Id 727394 Postadress Besök.sadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Nya Swebo Bioenergy AB, 556421-2065 Bullerleden 7 961 67 Boden MOTPAR T Värmdö kommun 134 81 Gustavsberg SAKEN t,1"J •--l Avd Dnr KSnr 17- - Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Nya Swedbo Bioenergy AB:s ansökan om ingri­ pande enligt lagen om offentlig upphandling. )� j L= 1 I STOCKHOLM 2016-05-17 Meddelad i '.J ,..,.. 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7609-1 6 ISTOCKHOLM YR K ANDE M.M. Värmdö kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende bygg­ entreprenad för pelletsanläggning till Djurö skola, Värmdö kommun, (UH- 201 6-25). Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt lagen (2007:1 091 ) offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 6 april 201 6 meddelade kommunen att avtal kommer ingås med Sjökvist & Kon­ radsson Rörinstallationer AB. Nya Swedbo Bioenergy AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolaget blir den vinnande parten. Kommunen yrkar att ansökan ska avslås. VAD PARTERNAANFÖRT Bolaget När bolaget fick del av tilldelningsbeslutet begärde bolaget in samtliga an­ bud för att kunna granska dessa och se att allt gått rätt till. Sex dagar efter att tilldelningsbeslutet fattats hade bolaget ännu inte fått del av anbuden. Detta har gjort det svårt för bolaget att hinna granska det vinnande anbudet och se om det har gått rätt till. Bolaget har blivit uteslutet från upphandlingen då bolaget inte uppfyller kvalificeringskrav för rating och har därför inte gått vidare till utvärdering. De kreditbolag som bolaget samarbetar med lägger dock bolaget i kategori AA som är betydligt bättre riskklass än riskklass 3 som är kravet i den aktu­ ella upphandlingen. I allmänna förskrifterna framgår det att " i defall lägre ratinglrisktal redovisats ska anbudsgivaren ändå anses uppfylla dessa krav om anbudsgivaren lämnat en sådanförklaring att det anses klarlagt att denne innehar motsvarande stabilitet. Beställaren kommer själv kontrollera 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7609-1 6 att detta krav uppfylls, någon utskriftfrån UC eller annat kreditupplysnings­ företag behövs således inte bifogas anbudet". Trots att andra kreditbolag bedömt att bolaget har den näst högsta kreditvärdigheten samt att bolaget har inlämnat bokslutsrapporten för 2014 med över 1 0 % vinstmarginal i anbudet har kommunen inte gjort någon ytterligare bedömning eller kontak­ tat bolaget för mer information. Det står klart och tydligt att informationen om rating tas in i efterhand av beställaren och det är den upphandlande en­ heten som ansvarar för att en korrekt bild av parts ekonomi beaktas. Bolaget kan omöjligt veta vad denna information visar om det inte är ett krav att bolaget ska redovisa UC:s information i förväg. I detta fall har kommunen själv tagit på sig att undersöka detta men inte gjort det på ett korrekt sätt. Bolaget har dessutom ett lägre pris än det vinnande bolaget. Bolaget har inte fått en chans att komplettera sitt anbud med t.ex. det preli­ minära bokslutet för 201 5 eller andra kreditinstituts bedömning av bolaget. Bolaget har utgått från att kommunen tar ansvar för att skapa en korrekt bild av bolagets ekonomi. Kommunen har dock inte gjort någonting för att kon­ trollera att bolaget uppfyller riskklass 3 . Kommunen Enligt bolaget borde kommunen ha inhämtat komplettering från bolaget då andra kreditbolag har gjort annan bedömning än i upphandlingen åberopat kreditupplysningsföretag. Av skrivningen i förfrågningsunderlaget framgår att kommunen har en mycket begränsad möjlighet att låta anbudsgivare in­ komma med komplettering samt att anbudsgivare inte ska räkna med att detta är möjligt. Vidare framgår att anbudsgivare ska bifoga kompletterande information som de avser att åberopa redan i anbudsskedet för att säkerställa att samtlig information framgår av anbud och anbudsinlagor. Så har inte skett och kommunen har därför inte kunnat utläsa annat än att kontrollen med UC AB ger bolaget en rating 2 vilket inte uppfyller ställda krav. Bola­ get har hänvisat till att de bifogat bokslutsrapport för 201 4. Rating enligt UC ISTOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7609-16 I STOCKHOLM AB innehåller inte bara en bedömning av den ekonomiska ställningen utan den tar även hänsyn till styrelseinformation, nyckeltal samt övrig företagsin­ formation. Det skulle därför vara felaktigt att endast göra en bedömning av ekonomi enligt bokslutsrapport. Vidare är det inte i överenstämmelse med likabehandlingsprincipen att låta bolaget komplettera anbud med handlingar som påvisar att rating enligt annat kreditupplysningsföretag gör att ställda krav på rating uppfylls. Bolaget skulle bifogat denna upplysning redan i anbudet. Bolaget uppfyller inte uppställda krav på rating. Det är oväsentligt om preliminära bokslutsrapporter finns för företaget då informationen inte funnits i anbudet och det är uppgifter gällande på anbudsdagen som är in­ tressanta. Bolaget har erhållit handlingarna efter att kommunen gjort sedvanlig sekre­ tessprövning. Sekretessprövningen tog längre tid än beräknat. Att bolaget erhåller handlingarna har ingen påverkan på överprövningen då endast en anbudsgivare klarar uppställda krav. Övriga anbudsgivare har diskvalifice­ rats och dessa anbud har inte prövats. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7609-1 6 eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 1 1 kap. Enligt 1 1 kap. 2 § LOU får en upphandlande myndighet ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet. Kraven på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (ifr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har anfört att det sex dagar efter tilldelningsbeslutet ännu inte hade fått ut samtliga anbud. Såvitt framgår har bolaget senare fått ut de begärda handlingarna och därmed haft möjlighet att kommentera dem i förvaltnings­ rätten. Vad bolaget anfört i denna del innebär inte att kommunen agerat i strid med LOU. Frågan i målet är om kommunen genom sitt handlande mot bakgrund av det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet på leverantörs ekonomiska situat­ ion brutit mot de grundläggande principerna om proportionalitet, transpa­ rens och likabehandling. ISTOCKHOLM 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7609-1 6 I STOCKHOLM I upphandlingsföreskrifterna AFB.52 c) har det aktuella kravet specificerats genom att anbudsgivaren vid tidpunkten för anbudslämnandet ska ha sådan ekonomisk och finansiell ställning och soliditet som motsvarar rating 3 en­ ligt UC AB. I de fall lägre rating/risktal redovisats ska anbudsgivare ändå anses uppfylla dessa krav om anbudsgivaren lämnat en sådan förklaring att det anses klarlagt att denne innehar motsvarande stabilitet. Beställaren kommer själv kontrollera att detta krav uppfylls, någon utskrift från UC el­ ler annat kreditupplysningsföretag behövs således inte bifogas anbudet. Bolaget har gjort gällande att kommunen inte gjort någon ytterligare be­ dömning av bolagets ekonomi, inte kontaktat bolaget för att få mer inform­ ation angående bolagets ekonomiska ställning eller till bolaget redovisat vad UC kom fram till om bolagets ekonomi. Förvaltningsrätten konstaterar att det i AFB. 52 c) angivits krav på viss fi­ nansiell ställning, att kontroll kommer att göras av kommunen själv samt att i de fall lägre rating/risktal redovisats anbudsgivaren ändå ska anses upp­ fylla dessa krav om anbudsgivaren lämnat en sådan förklaring att det anses klarlagt att denne innehar motsvarande stabilitet. Enligt förvaltningsrättens mening har kommunen inte varit skyldig att informera bolaget om innehållet i den inhämtade kreditupplysningen eller kontaktat ytterligare kreditupplys­ ningsföretag för att få en annan bedömning av bolagets ekonomi. Någon sådan skyldighet framgår varken av förfrågningsunderlaget eller av LOU. Kommunen har haft att göra en individuell bedömning av bolagets ekono­ miska ställning utifrån det underlag som ingivits tillsammans med anbudet och utifrån upplysningarna från UC. Anbudsgivaren har även haft möjlighet att vid ingivandet av sitt anbud inkomma med egen utredning i form av för­ klaring för att klarlägga att den har den ekonomiska stabilitet som krävs. Bolaget har inlämnat bokslutsrapporten för 201 4 för att styrka att bolaget har en motsvarande stabilitet som uppgår till rating 3 . Förvaltningsrätten 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7609-1 6 konstaterar att enligt AFB. 52 ska anbudsgivaren vid tidpunkten för anbuds­ lämnandet ha sådan ekonomisk och finansiell ställning och soliditet som motsvarar rating 3 enligt UC AB. Med hänsyn till att anbudet lämnades in i mars 201 6 och rapporten är från 201 4 har bolaget inte klarlagt att det haft motsvarande stabilitet som uppgår till rating 3 vid tidpunkten för inlämnan­ det av anbudet. Bolaget har vidare anfört att det inte fått en chans att komplettera sitt anbud med t. ex. det preliminära bokslutet för 201 5 eller med andra kreditinstituts bedömning av bolaget. Av 9 kap. 8 § LOU framgår bl.a. att upphandlande myndighet under vissa förutsättningar får begära förtydligande eller kom­ plettering av en anbudsansökan. Av bestämmelsens ordalydelse framgår således att upphandlande myndighet inte är skyldig att tillåta rättelse eller begära förtydligande och komplettering. Med hänsyn till detta finner för­ valtningsrätten att kommunen genom att inte medge bolaget möjlighet att komplettera sitt anbud med preliminärt bokslut för 2015 inte brutit mot 9 kap. 8 § LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det som bolaget anfört inte visar att kommunen agerat i strid med LOU. Bolagets ansökan om över­ prövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3 1 09/1 A LOU). Erik Hjulström Rådman Susanna Ewerlöf har föredragit målet. ISTOCKHOLM 'Ö0 0- I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. www.domstol.se tfil överklagandet.