FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Fredrika Holm SÖKANDE DOM 2011-04-13 Meddelad i Jönköping Mål nr 739-11 E Domare 2:2 Sida 1 (5) Lemia Utbildning AB, 556467-3381 Box 1181 111 91 Stockholm Ombud: Bolagsjurist David Karlström Box 1181 111 91 Stockholm MOTPART Gislaveds kommun Upphandlingsenheten Stortorget 1 332 80 Gislaved SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts genom ny utvärdering varvid Lernia Utbildning AB:s anbud äger delta. BAKGRUND Gislaveds kommun genomför en upphandling av omvårdnadsutbildning för ca 60 personer anställda inom äldre- och handikappomsorgen i Gislaveds kommun. Upphandlingen handläggs som ett förenklat förfarande. I för­ frågningsunderlaget anges i punkten 3.4 under rubriken "Teknisk förmåga och kapacitet" bl.a. följande. Anbudsgivaren ska svara för att berörda lära­ re innehar adekvat utbildning och vårdlärarbehörighet enligt 2 kap. 3 § skollagen. Berörda lärare ska ha erfarenhet av att utbilda vuxna med yrkes- Dok.Id 33662 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 739-11 I JÖNKÖPING 2011-04-13 Enhet 2 erfarenhet. Under punkten 3.5 anges bl.a. att ev på de lärare som kommer att genomföra uppdraget ska bifogas anbudet. Genom tilldelningsbeslutet tilldelades annan leverantör än Lernia Utbild­ ning AB (Lemia) kontraktet. Enligt beslutet utvärderades inte Lemias an­ bud på grund av att huvudlärare saknar erfarenhet av vuxenutbildning en­ ligt krav i förfrågningsunderlaget. YRKANDEN M.M. Lemia yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom ny utvärdering varvid bolagets anbud ska delta. I andra hand yrkar Lemia att upphand­ lingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Anbudsinbjudan innehål­ ler ett kompetens- /erfarenhetskrav och ett krav på ev för de lärare som ska genomföra uppdraget. I anbudet med bilaga har Lemia angett att "Ler­ nia svarar även för att berörda lärare innehar adekvat utbildning och vård­ lärarbehörighet enligt 2 kap. 3 § skollagen. Våra berörda lärare har även erfarenhet av att utbilda vuxna med yrkeserfarenhet". Lemia har därmed lovat att de lärare som Lemia kommer att använda även har erfarenhet av att utbilda vuxna. Bilagan beskriver lärarkompetensen. För Lemias två lärare finns ev och meritförteckning. För Erika Haraldsson anges "erfa­ renhet av vuxenundervisning: utbildningskonsult på Lemia sedan 1 januari 2010". Lemia undervisar bara vuxna. Erika Haraldsson har alltså arbetat som undervisningskonsult med undervisning av vuxna hos Lernia under ca ett år. Kommunen har i anbudsinbjudan uppställt krav på viss lärarkompe­ tens vid genomförandet. Något krav att anbudsgivare redan i anbudet mås­ te visa att lärare har viss kompetens har inte uppställts. Lemia har uppfyllt kraven genom att bekräfta kravet på personal med erfarenhet av att ha ar­ betat med vuxenutbildning. Kravet på erfarenhet av att utbilda vuxna är så oprecist att det inte kan läggas till grund för att utesluta någon leverantör FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-04-13 Sida 3 739-11 Enhet 2 från utvärderingen. Ingenstans i anbudsinbjudan finns något krav på att sådan erfarenhet av vuxenundervisning ska ha haft viss kvalitet eller längd. Erika Haraldssons ev visar att hon arbetat med vuxenutbildning på det sätt som krävs, detta genom texten "Erfarenhet av vuxenundervisning: Utbild­ ningskonsult på Lemia sedan 1 januari 2010". Genom att utan grund för­ kasta Lemias anbud har kommunen brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller annan bestämmelse i LOU. Genom att förkasta an­ budet har Lernia lidit skada eller kan komma att lida skada. - Kommunen vitsordar i och för sig att Erika Haraldsson har erfarenhet av att utbilda vuxna samtidigt som det framhålies att ett års erfarenhet är otiiiräckiig "som huvudlärare för uppdraget". Förfrågningsunderlaget innehåller inte någonting som preciserar kravet på erfarenhet av att utbilda vuxna, varken till kvalitet eller till längd. Det har alltså inte funnits någon möjlighet för anbudsgivare att bilda sig en uppfattning om vad som behövs för att upp­ fylla kravet. Vad kommunen nu anfört innebär att kommunen i efterhand lagt till "en kravgräns" som inte framgår av förfrågan. Gislaveds kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Enligt bifogat ev samt meritförteckning för Erika Haraldsson är hon an­ ställd som utbildningskonsult på Lernia sedan 2010-01-01. Som huvudlära­ re för uppdraget att utbilda vuxna med yrkeserfarenhet är ett års erfarenhet inte tillräckligt. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och beaktat principerna för offentlig upphandling. Lernias anbud uppfyller i övrigt de uppställda kraven. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-04-13 Sida 4 739-11 Enhet 2 Enligt 16 kap. 1 och 5 § § LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit skada eller kan komma att lida skada, be­ sluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en ieverantör på grundvai av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Det står en upphandlande myndighet fritt att bestämma hur ett förfråg­ ningsunderlag ska utformas och vilken utvärderingsmodell den önskar an­ vända i en upphandling så länge det inte strider mot LOU eller de gemen­ skapsrättsliga grundprincipema. Av transparens- och likabehandlingsprin­ cipema följer att förfrågningsunderlaget ska ha utfonnats på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Alla anbudsgivare ska kunna tolka upphand­ lingskriteriema lika och utaf llet av upphandlingen ska i möjligaste mån vara förutsebart. I utvärderingsfasen av en offentlig upphandling före- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-04-13 kommer emellertid alltid, vilket torde vara ofrånkomligt, ett visst mått av bedömningar och värderingar. Krav som måste ställas är dock att utvärde­ ringen håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget och utvärderings­ kriterierna samt i övrigt inte strider mot principerna om likabehandling, förutsägbarhet och transparens. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Enligt kommunens bedömning är Erika Haraldssons erfarenhet av att ut­ bilda vuxna med yrkeserfarenhet (utbildningskonsuit hos Lernia sedan den 1 januari 2010) inte tillräckligt för att hon ska kunna fungera som huvudlä­ rare. I förfrågningsunderlaget har inte uppställts annat krav än att lärare ska ha erfarenhet av att utbilda vuxna med yrkeserfarenhet. Såvitt framgår av ut­ redningen har Erika Haraldsson sådan erfarenhet. Vid sådant förhållande har kommunen inte ägt förkasta anbudet. Genom att förkasta anbudet har kommunen brutit mot bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU. På grund härav och då Lernia kan komma att lida skada finns skäl att besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts genom ny utvärdering. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Sida 5 739-11 Enhet 2