LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2009-11-05 Meddelad i Stockholm Målm 18424-09 Enhet 11 Sida 1 (8) NVS Installation AB, 556053-6194 Box 384 201 23 Malmö Ombud: Advokat Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna MOTPART Micasa Fastigheter i Stockholm AB, 556581--7870 Box 17211 104 62 Stockholm Ombud: LeifStenman Fasticon AB Box 10709 121 28 Stockholm SAKEN Avd 2009 -11- O 6 Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten beslutar att Micasa Fastigheter i Stockholm AB:s upphandling avseende Kv. Kumlet 24 Energisparprojekt ska göras om. Dok.Id 460977 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 11.5 76 Stockholm Tegeluddsvägen I LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmämia avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 18424-09 Micasa Fastigheter i Stockholm AB (Micasa) har genomfört en upphand­ ling av "Kv. Kumlet 24 Energisparprojekt". Upphandlingen har genom­ förts genom förenklat förfarande. Enligt tilldelningsbeslut den 1 september 2009 beslöt Micasa att teckna kontrakt med TAC Svenska AB (TAC). YRKANDEN M.M. NVS Installation AB (NVS) ansöker om överprövning och yrkar att läns­ rätten förordnar att upphandlingen ska rättas så att NVS utses som upp­ handlingens vinnare. Till stöd för sin talan anför NVS bl.a. följande. Det vinnande anbudet från TAC följde inte villkoren i förfrågningsunder­ laget då annan utrustning offererades än den utrustning som Micasa tidiga­ re ställt krav på. I rambeskrivningen och tillhörande ritningar framgår klart att det är separata aggregat som efterfrågas med delvis olika ingående funktioner. TAC har i sitt anbud inkluderat ett sammanslaget aggregat och inte två separata system. NVS följde anvisningarna som uppställts i under­ laget och prissättningen på den anvisade utrustningen speglar denna omständighet. Den tekniska lösningen som TAC erbjudit är avsevärt billi­ gare än den i förfrågningsunderlaget föreskrivna. Micasas upphandling är generellt sett och i synnerhet beträffande de tek­ niska lösningarna inte att betrakta som en totalentreprenad eftersom den frihet som entreprenören ska ha är kringskuren av beskrivna tekniska lös­ ningar. Det av Micasa utformade förfrågningsunderlaget uppfyller därmed inte villkoren för att vara att betrakta som en totalentreprenad. Micasa har vidare föreskrivit i förfrågningsunderlaget att det är just de föreskrivna projekterade tekniska lösningarna som ska offereras av leverantörerna. Trots att TAC avvikit från de i underlaget ställda kraven på viss teknisk LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 3 18424-09 utrustning har deras anbud inte förkastats. Micasa har istället i strid mot LOU ändrat kraven i förfrågningsunderlaget genom förhandlingar. Oavsett vad som föreskrivits i standardavtalet ABT06 så sker den rättsliga regleringen med stöd av LOU. Micasa har inte någon frihet att välja vilka bestämmelser som först ska gälla vid utvärderingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att vite utgår med en procent av kon­ traktssumman för vai:je påbörjad vecka varmed färdigställandet av entre­ prenaden eller viss del av entreprenaden blivit fördröjt samt att entreprenö­ ren övertar fullt ut beställarens skadeståndsskyldighet gentemot tredje man. Trots att TAC i sitt anbud angivit att skadeståndet mot tredje man och vi­ tessumman begränsas till vardera maximalt tio procent av kontraktssum­ man har Micasa accepterat anbudet. Genom att Micasa tillåtit TAC att starkt begränsa skadestånds- och vitesklausulen i förfrågningsunderlaget medför upphandlingen såväl en otillåten särbehandling som en öveiirädelse av principen om konkurrensneutralitet. Micasa bestrider bifall till ansökan. Skulle skäl för ingripande anses före­ ligga yrkar Micasa att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin in­ ställning anför Micasa bl.a. följande. Upphandlingsfonnen för denna ener­ gientreprenad baseras på ABT06 som är ett regelverk för totalentreprenad. Entreprenadformen totalentreprenad innebär att entreprenören i förhållande till beställaren svarar för projektering och utförande. Micasa har i förfråg­ ningsunderlaget redovisat tekniska specifikationer i form av en rambe­ skrivning över lösning på funktionskravet med detaljerade funktionskrav. Anbudslämnaren transfererar sedan denna infonnation till en tänkt lösning med komponentval. Varje anbudslärnnare har rätt att inkomma med olika fabrikatslösningar så länge de kan verifieras som likvärdiga. TAC har i sitt anbud påvisat genom intyg i upphandlingsmöte att de föreslagna tekniska lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller de krav som uppställs i rambe- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 4 18424-09 skrivningen. Nästa steg för anbudslämnaren är att inleda en detaljerad pro­ jektering över fabrikat, tekniska detaljer i lösningen m.m. Dessa ska sedan föreläggas Micasa för granskning och godkännande så att de samstämmer med de specifikationer som finns i den tekniska rambeskrivningen. De far­ hågor som NVS framhåller som avvikelser i avlämnat anbud kommer att bemötas eller påpekas i denna fas av entreprenaden. TAC har inkommit med en likvärdig lösning på funktionsproblemet och de krav som ställts i rambeskrivningen. Micasa har därmed varit förhindrad att förkasta anbu­ det. Den tekniska lösning som vinnande anbud lämnade bygger i stort på att ventilationsaggregat monteras samman på plats och transporteras upp till utrymmet via moduler. Att detta förfaringssätt även var en förutsättningar framgår i rambeskrivningen till förfrågningsunderlaget vari redovisas att aggregat "levereras i tredelat utförande som standard". Grundkravet på funktionalitet och uppfyllelse av tekniska krav från ventilationsaggregaten har garanterats av vinnande anbud och detta anbud bedömdes däm1ed vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket klart framgår av redovis­ ningen i tilldelningsbeslutet. Enligt LOU kan en upphandlande myndighet i ett förenklat förfarande för­ handla med en eller flera anbudsgivare innan kontrakt tilldelas. Micasa har i förhandlingen förhandlat bort framställningar från anbudslämnaren om att få erhålla andra viteskrav än redovisade i förfrågningsunderlaget. Det kon­ trakt som TAC erhöll var utan reservationer eller förbehåll för genomfö­ rande av kontraktet. Viteskraven är inte att se som ett skall-krav, utan som en allmän regel kopplad till de administrativa föreskrifter som omgärdas av entreprenaden. Vitesreglerna är dock ett skall-villkor i kontraktet och om TAC framfört sin bisats i anbudet som ett kontraktsvillkor hade kontrakt aldrig ingåtts. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 5 18424-09 I 1 kap. 9 § LOU föreskrivs följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter anges i punkt AFB.311. Huvudanbud följande. Anbudet måste i sin helhet föUa förfrågningsunder­ laget för att tas upp till prövning. Reservationer accepteras inte, med un­ dantag av SBEF:s reservation 2/71, alternativa anbud accepteras �j. I punkt AFA.21 Översiktlig information om objektet anges bland annat följande. Inom fastigheten Kumlet 24 ska följande energibesparande åtgär­ der vidtagas, i huvudsak omfattar dessa: - demontering och utbyte av befintligt ventilationsaggregat TA2/TA3 på plan 6 till ett nytt med ny beteckning LB1, - demontering och utbyte av befintliga ventilationsaggregat TA1/FA1, frånluftsaggregat FA4 på plan 6 samt frånluftsaggregat FA2 på plan O i eget fläktrum med nytt med beteckningen LB2 på plan 6. I handling benämnd Ramhandling Totalentreprenad, vilken utgör del av förfrågningsunderlaget, upprepas under rubriken Övergripande orientering om projektet den beskrivning som lämnats i punkt AFA.21. Vidare anges LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 6 18424-09 under rubriken Luftbehandlingssystem Funktionsöversikt bland annat föl­ jande. Fastigheten ska förses med nya luftbehandlingsaggregat i fläktrum enligt nedan. I fläktrum B610 på plan06 i hus B ska nya ventilationsag­ gregat installeras LB I respektive LB2 efter det att följande aggregat har demonterats/ .. ./, se skiss3, 6 och 7. I ovannämnda skiss3 redovisas uppställning av nya aggregat LB I och LB2 . I skiss 7 redovisas flödesschema med aggregat LB I och LB2 inrita­ de. I förfrågningsunderlagets Entreprenadföreskrifter vid totalentreprenad an­ ges bland annat följande. AFD.511. Ansva r mot tredje ma n Vid försening är beställaren berättigad att av entreprenören erhålla vite med ett belopp motsvarande 1 ,0 % av kontraktssumman för varje påbörjad vecka vanned färdigställandet av entreprenaden eller viss del av entrepre­ naden blivit fördröjt. AFD.53. Vitevidförsening Med ändring av ABT06 kap 5 § 13 gäller att entreprenören övertar fullt ut beställarens skadeståndsskyldighet gentemot tredje man inklusive för ska­ dor enligt miljöbalken till följd av entreprenaden. I handling benämnt "anbud" som TAC ingivit anges bl.a. följande. Refere­ rande till Er förfrågan gällande rubricerad anläggning har vi härmed nöjet att erbjuda styr-, regler- och övervakningsentreprenad enligt nedanstående förutsättningar. Vid vite maxbegränsas beloppet till 10 procent av kon­ traktssumman. Skadeståndet begränsas till maximalt I0 procent av kon­ traktssumman. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Länsrättens bedömning DOM Sida 7 18424-09 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet och förutsebaii sätt. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Detta in­ nebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte upp­ fyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Vid en förenklad upphandling får den upphandlande myndigheten förhand­ la med en eller flera anbudsgivare. Sådana förhandlingar kan avse alla av­ talsvillkor inklusive pris och mindre ändringar och anpassningar av för­ frågningsunderlaget. Förhandlingarna får dock inte innebära ändringar av de grundläggande kraven i förfrågningsunderlaget (jfr Kammanätten i Gö­ teborgs dom den 18 maj 2009 i mål 926-09). Vites- och skadeståndsklausul Av förfrågningsunderlaget följer att det under punkt AFD 5 1 1 reglerade vitesansvaret och det under AFD 53 reglerade ansvaret mot tredje man utgör krav som ska uppfyllas för att anbudet ska tas upp till prövning. TAC har i sitt anbud reserverat sig mot de ovan nämnda kraven, men har vid förhandling frånfallit sin reservation. Då TAC frånfallit sin reservation i1man tilldelningsbeslutet och då det inte framkommit att TAC med anled­ ning härav skulle ha tillåtits ändra anbudspriset eller göra någon annan ändring av sitt anbud finner länsrätten att vad NVS anfört i denna del inte visar att Micasa skulle ha agerat i strid mot LOU genom att pröva TAC:s anbud. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Ventilationsaggregat DOM Sida8 18424-09 Enligt länsrättens mening kan förfrågningsunderlaget inte uppfattas på an­ nat sätt än att vad som efterfrågas är två skilda aggregat, LB1 respektive LB2 . I förfrågningsunderlaget anges vidare att anbud som inte följer för­ frågningsunderlaget i sin helhet ska förkastas och att alternativa anbud inte accepteras. I målet är ostridigt att TAC har offererat ett sammanslaget ag­ gregat istället för två skilda aggregat. TAC:s anbud motsvarar därmed inte vad som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Micasa har inte heller ge­ nom förhandling ägt ändra en sådan grundläggande förutsättning i förfråg­ ningsunderlaget. TAC:s anbud skulle således ha förkastats. Vad Micasa anfört om likvärdig teknisk lösning och i övrigt föranleder inte någon an­ nan bedömning. Det felaktiga förfarandet har medfört att NVS lidit eller kan komma att lida skada. Det föreligger således grund för ingripande enligt 1 6 kap. 2 § LOU. Länsrätten finner att ingripande i detta fall ska ske genom att upphandling­ en ska göras om. HUR MANÖVE AGAR, se bilaga (Dv 3109/1 a) Hans L Larsson rådman Föredragande har varit länsrättsnotarien David Vikström. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kormnit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända :in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. r­o0N www.domstol.se