FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2010-05-19 Avdelning 1 Meddelad i Målnr 7766-10 E Enhet 1:1 SÖ.KAND'.E ---��· Göteborg Primär Fastighetsförvalming AB Frihamnen4 417 55 Göteborg Ombud: Advokaterna Tomas Setterberg och Roger Wier Setterwalls Advokatbyrå i Göteborg AB Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART Kung�vsbostäder Box698 442 18 Kungälv Om.bud: Advokaten :Roland Adrell ochjur,kand. Erik Lindskog Gärde Wesslau Advokatbyrå AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN 2010 -os� 1 t Överprövning enligt lagen (2007! 1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. F5rvaltningsrättens interimistiska beslut den 15 februari 2010 upphör dfumed att gälla. Dok.Id 3997 -------------~----· ------------ måndag - fredag 09:00-15:00 19,MA.J.2◊'0 'O:3() NR. 1300 3. ;Jtl11 (9) Box 53191 Sten Sturegatan 14 031 • 732 70 00 400 15 Göteborg 031 � 711 78 59 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid :E�post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 19. MA,J. 20'I) 'O:3' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Kungälvsbostäder har genomfört en upphandling av "Driftentreprenad 2010 - Yttre miljö". Av tilldelningsbe slutet den 5 februari 2010 framgår att annan än sökandebolaget Primär Fastighetsförvaltning AB (bolaget) vann upphandlingen, YRKANDEN M.M. Primär Fastighetsförvaltning AB Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska avslutas först sedan rättelse har gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om, Därutöver yrkas att förvaltningsrätten interimistisk1 ska förordna att upphandlingen inte :får avslutas innan. något annat har beslutats. Bolaget anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget anges att om leverantören har haft tidigare uppdrag hos Kungälvsbostäder ska de redovisas som en av tre begärda referenser) oavsett om det är en positiv eller negativ referens. Förfarandet ger Kungälvsbostäder möjlighet att godtyckligt styra upphandlingen dit de finner lämpligast, och därmed ett oacceptabelt stort utrymme för en skönsmässigbedömning.DettaharKungälvsbostäderdessutomutnyttjat genom att ge bolaget dåliga betyg, vilket blir särskilt tydligt vid jämförelse med bolagets andra referenser. Förfarandet står i strid med principerna om transparens och likabehandling. Om bolaget fått betyg av normalgraden hade bolaget vunnit upphandlingen. Kungälvsbostäder har inte på ett korrekt sätt ställt frågor till Sven Nilsson, referensperson i Fastighets AB Linden (.Linden) eftersom han inte har tillfrågats om slutf(jrda uppdrag, utan endast om pågående uppdrag. NR. 1300 :i, ,,., J";I11 .:,�ua 2 7766-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 1300 S. 4/11 7766-10 E Eftersom bolaget inte hade några pågående uppdrag hos Linden har bolaget fått noll poäng vid anbudsutvätderingen. Hade Kungälvsbostäder rätteligen frågat oro bolaget har utfört några uppdrag hade bolaget fått poäng av Linden. Bolaget har lämnat det näst mest fordelaktiga anbudet trots att bolaget fick noll poäng i denna del av utvärderingen. Det kan därför inte uteslutas att bolaget hade vunnit upphandlingen om nämnda referens hade tillfrågats på ett korrekt sätt. Det framgår motsatsvis av förfrågningsunderlaget, punkten UF3.521 att det inte är ett ska.krav att referenser endast ska avse pågående uppdrag, varför förfrågningsunderlaget får anses brista i kravet på transparens. Om bolaget vetat om att endast pågående uppdrag skulle komma att tlllmättas betydelse, hade bolaget lämnat en annan referens. Eftersom fcirfrågningsunderlaget påvisar sådan allvarlig brist har bolaget fråntagits möjligheten att lämna det mest konkurrenskraftiga anbudet. Referenserna i mål nr 788-09 avsåg k:valificeringsfäsen, och inte som i nu aktuellt mål, utvärderlngsfäsen. Det kan inte anses förenligt med LOU att den upphandlande myndigheten använder den egna organisationen som referens för poängsättning i utvärderingsfasen. Altuellt ska.krav träffar dessutom endast vissa leverantörer� dvs. de som har utfilrt uppdrag åt Kungälvsbostäder, Poängsättningen kan därför inte anses ha skett på ett objektivt godtagbart sätt och strider därmed mot likabehandlingsprincipen. Samtliga frågor som ställts till referenserna är hänförliga till anbudsgivarnas kvalifikationer och inte till föremålet för kontraktet. Anbudsutvärderingen har därigenom påverkats av ovidkommande hänsyn och strider därför mot kravet på bl.a. affärsmässighet (se Kammarrättens i Stockholm avgörande, mål nr 5512-08). Kungälvsbostäder hat därmed, i strid med LOU, sammanblandat kvali:ficeringskrav och utvärderingskriterier. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 N�.1300 S.J(JJ4 7766-lO E Sammanblandningenavkriterierhänförligatillkvalificerings-och utvärderingsfäsenstärkerintrycketav attKungälvsbostädersyftartill att undvikabolagetsomavtalspartoch visar, tillsammansmedattdeanvänt egnareferenser�påKungälvsbostäders godtyckligaförfarande. Kungälvsbostäder har också valt att använda olika referenspersoner inom denegnao:cganisationenförattpoängsättabolaget,vilketstyrker uppfattningenattutvärderingenharskettselektivt. Kungälvsbostäder Kungälvsbostäder y;rkar att ansökan avslås. Därutöver yrkas muntlig förhandling i målet. Kungälvsbostäder anför i huvudsak följande. Kravet på att anbudsgivaren ska redovisa Kungälvsbostäder som referens är uppställtmedanledning avattdevidutvärderingenvillkunnaanvändasig av egna erfarenheter av leverantörerna, när sådana finns. Kravet, som är tydligt fonnulerat i forfråg.ningsunderlaget, får anses vara en naturlig del i en affarsmässigt genomford upphandling. Kammarrätten i Göteborg hm: i dom den 1 juni 2009, mål nr 788-09, angett att i nget hindrar att en upphandlande myndighet använder egen referenstagning så länge det framgåravför:frågningsundedagetochgörspåettobjektivtgodtagbartsätt. Av förfrågningsunderlaget framgår vilka :frågor som skulle ställas vid referenstagningenochhurpoängsättningen skulle göras. Leverantörerna har därigenom haft en :möjlighet att bedöma hur referenstagninge n skulle komma att utfälla, exempelvis genom att själva ställa de aktuella frågorna till de angivna referenserna. Av anbudsutvärderingen framgår att bolaget harfåttgodavitsord,bl.a.avseendehurbolagetharuppfyllt kontraktsenligamiljökrav.Kungälvsbostäderharansträngtsigförattgöra en så objektiv bedömning av bolaget som möjligt. Även andra anbudsgivareharfåttförhållandevislågabetygavnågraavsinareferenser. Det finns inte heller någon "normalpoäng" som en anbudsgivare kan räkna 19.MAJ.2010 10:31 19l1JAJ"I\'/I '/i "I\ ' , Il ' , LI; \j \j::;L FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 NR.1300 S.6/11. 7766-10 E med att fä. Att bolaget på ett flertal frågor fått låga betyg av Kungälvsbostäder har sin grund i att bolaget inte har utfört tidigare uppdrag på e t t acceptabel t sätt. De motsvarar även det missnöje med bolagets tjänster so m Kungälvsbostäders hyresgäster gett uttryck för. F ö r fr ä g n in g s u n d er 1 a g e t t i l l å t er K u n g ä l v s b o s t ä d e r a tt i n häm t a r e fe r e n s e r från uppdrag som inte angivits av leverantörerna, En leverantör som har gjort ett dåligt arbete riskerar därmed att få "negativa" omdömen, oavsett om den tillfrågade uppdragsgivaren har angetts som referens eller inte. Bolaget angav Linden so m referens för upphandlingen Bygg11ader och installationer. Påfrågaom detgickbraatttareferenser ävenavseende YttremiljöuppgavreferensenattdeinteanlitadebolagetpåYttre miljö. Några ytterligare kommentarer eller klarlägganden lämnades inte och bolaget erhöll därför noll poäng frän Linden. Utfrågningen gjordes i enlighet med förfrågningsunderlaget, något annat hade inte varit möjligt. Frågorna i nu aktuell upphandling har uteslutande syftat till att utröna. innehållet och kvaliten i den erbjudna tjän.Sten, i syfte att fastställa det ekonomiskt mest :tordelaktiga anbudet. Leverantörernas kapacitet eller erfarenheter har inte berörts av frågorna (jfr EG�domstolens avgörande C-532/06 Lianakis), Förvaltningsrättenharden15februari2010förordnatattupphandlingen tillsvidareintefiltavslutas. Förvaltningsrättenharden6maj2010påKungälvsbostädersbegäranhållit .muntlig förhandling, varvid på bolagets begäran vittnesförhör har hållits med Sven Nilsson, verkställande direktör och referens i Fastighets AB Linden (Linden). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÄL Tillämplfga bestämmelser 7766-10E Nl1300 S. 7/1 1 ,:)J.Ul:t 6 DOM Enligt 1 kap . 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan :rättelse gjorts. Parterna har i samband med den muntliga förhandlingen anfört i hu'VUdsak följande. }3ol�et. Kravet a.tt uppge Kungälvsbostäder som referens är ett ska.krav, och träffar därfor inte samtliga leverantörer. Förfrågningsunderlaget har varit otydligt, eftersom det inte framgått huruvida referenserna skulle avse endast pågående uppdrag. Frågan till Sven Nilsson ställdes på ett sådant sätt att han uppfattade det som att det avsåg pågående uppdrag. Det är ostridigt att Kungälvsbostäder inte ställt några frågor avseende avslutade uppdrag. Följdfrågan till Sven Nilsson borde ha varit, "har ni haft bolaget på Yttre miljö?" Bolaget förutsatte att frågorna skulle ställas på ett kortekt sätt, var.for de inte ansåg att referenserna behövde fcirberedas. Kungälvsbostäder. Det har stått bolaget fritt att kontakta sina referenser så att de var infdrstådda med vad som skulle komma att efterfrågas. För att 19.WAJ.2010 10:32 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 N�.1300 S. 8/11, -...-... 7766-10E tillgodose objektiviteten, om det skulle komnta att bt:huvas, har i förfrågningsunde:daget en öppning gj orts for att kunna komplettera refärenstagningenför samtliga anbudsgiva:re med ytterligarereferenser. Dockhardettaintebehövts. Referenstagarenställde:frågortillSven Nilsson avseende upphandlingen Byggnader och installationer, och frågade dåomdetgickbraattt.areferenserävenpåYttremiljö, S-venNilsson svaradeattLindenintebarbolagetpåYttremiljö. Sven Nilsson har under den muntliga förhandlingen uppgett i huvudsak fö ljande. Under referenstagningen up pgav han att Lin d en inte har Primär s om yttre skötselentreprenör och att han därför inte ville lämna någon referens på den delen. Kontentan därav blir att han uppfattade att det avsåg pågående uppdrag. Bolaget övertog år 1999 Lindens fastighetsskötare i sambandmedattdetövertogdenyttreskötselentreprenadeniForse:mm. Vad han kommer ihåg skötte bolaget det bra under de tre år som de h ade bolaget på. nämnda entreprenad, motsvarande fem poäng, vid en bedömning utifrån forfrågningsunderlagets frågor till referenserna och dess poängsättning. Förvaltningsrättens bedömning BolagethargjortgällandeattKungälvsbostädersammanblandat kvalificerings-ochutvärderingskriterierpåettsättsomstridermotLOU. DefrågorsomharställtstillreferensernaavseendeYttremiljöhargällthur välentreprenörenharuppfylltkontraktsenligamiljö-ochkvalitetskrav1 hur redovisning av avtalad rapportering/egenkontroll har skötts, om avtalade inställelsetider har hållits vid felanmälan och akuta in satser, och om entreprenörenharuppfylltavtaladekravpåorganisationochpersonal, avseendekvalifikationerochgenomforandeavuppdragen,Medhänsyntill frågornasart:vilkaintekanansesavseleverantörensallmännakapacitet, anser fö:i:valtningsrätten inte att någon sammanblandning har skett av 19.MAJ.2010 10:32 19.f\/AJ.2010 10:33 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM N�-1300 S.}(11� 7766�10 E kvalificerings� och utvärderingskriterier) utan att de får anses syfta till att bedöma hur väl den efterfrågade tjänsten faktiskt kan komma att utföras, och därigenom även till att identifiera och fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av forfrågningsunderlaget framgår att bolaget inte kan bortse från Kungälvsbostäder som referens om det har anlitats av dem i tidigare uppdrag. Förvaltningsrätten anser inte att det finns hinder mot att an.vända egna referenser i utvärderingsfasen, så länge de används på ett förutsebart och objektivt sätt. Annat framgår inte än att referenspersonema fått svara påettantalochpåförhandfastställdafrågori vilkaskullepoängsättasmed poängen 1 till 5, där varje poäng motsvarats av en bedömning som grundar sig i hur de uppfattat leverantörens insats. Vid sådant förhållande kan inte anses att Kungälvsbostäder brutit mot de krav på likabehandling som ställs i LOU. Såvitt framgår finns inte något som talar :fflr att bolaget erhållit ononnalt låga poäng av K.ungälvsbostäder. Enligt den referensbilaga som bolaget åberopat och de uppgifter som lämnats av Sven Nilsson under den muntliga förhandlingen har bolaget haft Linden som uppdragstagare från i vart fäll år 1 999 och tre år framåt. Annat framgår inte av förfrågningsunderlaget än att det medger referenstagning även för avslutade uppdrag av liknande slag. Kungälvsbostäder har inte heller hävdat att så inte är fallet. Någon ocydlighet i förfrågningsu.nderlaget i detta avseende finns således inte. Fråga i målet torde då vara om Kungälvsbostäder borde ha ställt ytterligare frågor till Sven Nilsson, vilket bolaget hävdar. Att Sven Nilsson i dag uppger att han uppfattat att frågorna enbart rörde pågående uppdrag kan inte ensamt utgöra grund för att konstatera att Kungälvsbostäder brutit mot reglerna i LOU, Bolaget har därmed inte visat att Kungälvsbostäder i för:frågningssituationen b:rustit på sätt att det strider mot kraven på likabehandling i LOU. 19 11/AJ ,. ,I�,,,}.i; \; \j::Jj FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7766�10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Sammanfattningsvis har bolaget därmed inte visat att upphandlingen har innehållit sådana brister att det finns skäl att ingripa mot den, Bolagets ansökan om överprövning ska där.för avslås . c H:UR lVIAN�ÖVERKLAGAR, se bilaga l (DV 3 1 09/IB) - - Olle Holmstedt Föredragande har varit Henny Johansson. - nn•n •n nn NR. 1300 3. 1◊/11 � .21 � Skrivelsen ska vru:n undertecknad av- klaganden eller h11ns ombud. Adressen till fö1:Valtningsrät­ ten framgår av- beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakti ocigin:tl samt uppge sitt namn, adress och teldon­ num.t;ne.r. .... a Å� � ..., � . 19.MA,J.2010 10:33 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND N�-1300 S, Bilaga 1 1/1 1 Den som vill Ö'V'etklaga förvaltningstättens pc­ slut ska sk.riva till Kammarrätten ! Götebo.tg. Skrivelsen ska dock skickas eller: lämnas till förvaltningsmtten. Övetlclagandet ska ha kommit in till fö.t:1J'alt­ ningSJ:ätten inom tte veckoi: frå1.1 den dag da klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för off'entligpatt räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fö:c öve.i:khgandet infaller på lördag) söndag eller hclgdag> midsom.ma.rafto11, jula.fton eller nyårsefton räcker det att skriv'el­ sen komm.e.t in :nästa vudag. För att ett övetkla.ga.nde ska. kunna tas upp i kammanättim fotdras att prövningstillstlilld meddelas. I