FÖRV ALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ 2016-02-22 Sida 1 (10) Avdelning 1 SÖKANDE Meddelad i Malmö 1 KONKURRENSVfRKET 20!C -02- 2 3 Avd Dnr KSnr Aktbll Mål m 12187�15 ThyssenKrupp Elevator Sverige AB, 556192-7525 Box 2016 127 02 Skärholmen Ombud: advokaterna Liselott Fröstad och Je1my Kenneberg samt jur.kand. Maja Löfgren AnderssonGustafssonAdvokatbyråKB Box3124 103 62 Stockholm MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTEN SAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ThyssenKrupp Elevator Sverige AB:s ansökan om ingripande enligtLOU. Dok.Id 297119 Telefon Telefax Expeditionstid Postadress Besöksadress 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag - fredag 08:00-16:00 Box4522 203 20 Malmö Kalendegatan 6 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12187-15 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför en upphandling av service av industrip01tar och grindar, dnr 2014-00504. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU med lägsta pris som tilldelningsgrund. Av tilldelningsbeslut den 6 november 2015 framgår att uppdraget ska tilldelas ASSA ABLOY Entrance Systems Sweden AB (ASSA ABLOY). YRKANDEN OCH INSTÅLLNING ThyssenKrupp Elevator Sverige AB (I'hyssenKrupp) ansöker om över­ prövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att ThyssenKrupps anbud tas upp till utvärdering, i andra hand att rättelse ska ske genom att anbudet från ASSA ABLOY inte tas upp till utvärdering. ThyssenKrupp anför i huvudsak följande. Kommunen har för­ kastat ThyssenKrupps anbud trots att ThyssenKmpp visat att de obligato­ riska kraven på teknisk och yrkesmässig kompetens är uppfyllda. Thyssen­ Krupp hade det lägsta anbudspriset och hade, om anbudet tagits upp till ut­ värdering, tilldelats kontraktet. Vidare har kommunen utvärderat anbudet från ASSA ABLOY trots att ASSA ABBLOY inte visat att de obligatoriska kraven på teknisk och yrkesmässig kompetens är uppfyllda. Om båda an­ buden hade förkastats hade ThyssenKmpp vid ny upphandling haft möjlig­ het att tilldelas kontraktet. Enligt punkt 3 .5 i förfrågningsunderlaget är det ett obligatoriskt krav i upp­ handlingen att till anbudet "bifoga en fö1teckning tillsammans med CV för den personal som ska utföra tjänsten". ThyssenKrupp hru· bifogat CV för arbetsledaren MP samt för PS. ThyssenKrupp har i förtydligande till kommunen redogjort för PS arbetssituation, dvs. att PS är den tekniker som tar de flesta felanmälningarna. Vidare har ThyssenKrupp fflitydligat att PS Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12187-15 I MALMÖ Avdelning 1 är anställd i ett annat bolag, vilket enbart utför arbeten för ThyssenKlupp, och att det i detta bolag finns ytterligare en anställd, F. Ingenstans anges att ThyssenKrupp avser att använda någon annan tekniker än PS, vilket inte heller är ThyssenKmpps avsikt. I svaret redovisas således endast före­ komsten av ytterligare resurser som, vid ett eventuellt framtida behov, skulle kunna ingå i den offererade organisationen. Den som offereras som servicetekniker är alltjämt endast PS, för vilken ev bifogats anbudet. Något krav på att ett minsta antal tekniker ska offereras har inte ställts och är inte heller en förutsättning för att utföra uppdraget. Vidare kan ASSA ABLOY omöjligen anses uppfylla nämnda krav då ASSA ABLOY tydligt anger att ytterligare perso�al för vilken ev inte bifogats kommer att utföra tjänsten. Att kommunen godkänner ASSA ABLOY:s anbud och förkastar ThyssenKmpps anbud strider mot likabehandlings­ principen. Vid granskningen av ASSA ABLOY:s anbud framgår vidare att man till styrkande av kravuppfyllnad enligt punkt 3.7 endast bifogat ett certifikat för ISO 9001. Det bifogade certifikatets giltighet löpte dock ut den 31 maj 2015. ASSA ABLOY har inte redogjort för de uppgifter som efter� :frågas utan enbart bifogat ett förfallet certifikat. Anbudet uppfyller således inte heller kravet på kvalitetsledningssystem i punkt 3.7. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. ThyssenKrupp har i anbudet redovisat ev för en person, PS. Av dennes ev framgår att han sedan 2008 driver eget företag. Av anbudet framgick således inte vilken anställd personal som leverantören tänkt använda, inte heller huruvida leverantören förfogade över de bolagsresurser som angetts. För staden är det självklart att en tekniker inte kan hantera allt underhåll och alla fel då denna tekniker skulle behöva vara tillgänglig dygnet runt, aldrig ta semester eller vara sjuk. ThyssenKlu.pp bekräftar detta genom att i sitt förtydligande ange att PS tar ''fle1talet" fel samt att om PS "eller F" inte kan ta felen kommer en annan telmiker "med adekvat kunskap" att vara alctuell. Sida4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 12187-15 Avdelning 1 !MALMÖ Staden kan inte tolka dessa förklaringar på något annat sätt än att personer som inte angetts i det ursprungliga anbudet avsågs utföra tjänsten. Dämtöver framgick att personalen inte var anställd hos ThyssenK.rupp utan arbetar i "PS bolag". Vidare fanns otydlighet kring förhållandet mellan anbuds­ givaren och det åberopade bolaget Port och hissjouren. Efter begäran om förtydligande inkom ThyssenKrupp med mailkopia på icke undertecknat intygande från PS avseende "att ThyssenKmpp förfogar 100 % över mitt företags kapacitet och har gjort så sedan starten2011". Detframgår inte vilken typ av bolagPS bedriver eller vilkenfirma och organisationsnummer detta bolag har. Intyget saknar värde då det inte kan härledas till en specifik juridisk person. Även om intyget hade innehållit korrekt information hade det inte kunnat beaktas då bolaget i sådant fall borde ha redovisats i anbudet under punkt 3 .6 . För Port och hissjouren har ThyssenKrupp inte redovisat några uppgifter i det ursprungliga anbudet.Efterbegäran omförtydligande 1·edovisades ett organisationsnummer samt uppgift att "Port och hissjouren (...) arbetar 100 % för oss". Detta påstående uppfyller inte kravet på intyg för åtagande enligtLOU. Avföretagsrapportframgår attPort ochhissjouren är en enskildfirma- registrerad2012- vilken innehas avM. Oaktat om eventuella kompletteringar hade kunnat tillåtas saknas, trots två uppmaningar om fö1tydligande, CV för F, kapacitetsåberopande av PS:s bolag samt uppgift om organisationsnummer och firma, bindande intyg om åtagande från PS bolag, förkladng beträffande vem/vilka uppdragstagare som är involverade i Port och hissjouren och hur detta bolag som registre­ rats2012 har haft samarbete med anbudsgivaren sedan2011 och bindande intyg om åtagande från Port och hissjouren. Sammantaget har anbuds­ givaren inte visat att denne har tillgång till personal med erforderlig kompetens. Beträffande vinnande anbud från ASSA ABLOY kan konstateras att anbudet innehåller redovisning och CV för tre tekniker. ASSAABLOY har Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12187-15 IMALMÖ Avdelning 1 därigenom visat att bolaget har tillgång till personal med erforderlig kapacitet och kompetens. Kravet i punkt 3.7 är att leverantören för sin verksamhet ska ha ett kvalitetsledningssystem. Kravet är inte att en anbuds­ givare ska ha ett giltigtISO-certifikat. ASSAABLOY hari anbudet intygat att de är ISO 9001-certifierade. Det är korrekt att det inskickade beviset till styrkande av kravet inte avser rätt period. Anbudsgivaren harfått verifiera att kravet är uppfyllt. Bolaget uppfyller la·avet på kvalitetsledningssystem. ThyssenKrupp tillägger bl. a. följande. ThyssenKrupp är nuvarande leverantör och känner således av erfarenhet till vilka resurser som äJ.· nödvändiga för utförandet av tjänsten. Somframgår av förtydligandet är det genomsnittliga antaletfel som imapporteras6,9 per månad. Detfinns därför inget behov av att offerera mer än en ordinarietekniker.Inte heller har kommunen kravställt attfler än en person ska offereras för tjänsten. Enligt transparensprincipen ska ett förfrågningsunderlag varaklart och tydligt och innehålla samtliga krav på det somupphandlas. För det fall kommunen anses ha rätt att förkasta anbudet på denna grund är kravet otydligt då det inte framgår att fler än en servicepersonal med bifogat CV måste offereras. Ett sådant krav står inte heller i rimlig prop01tion till det som upphandlas, dvs. en tjänst där i genomsnitt sju fel per månad ska hanteras. Kravet strider därmed mot principen om prop01tionalitet. Den besla·ivning som lämnats i förtydligandet utgör en redogörelse över hur ThyssenKrupp hanterar samtliga imapport erade fel avseende liknande tjänster, dvs.Fkommerinteattsvarapåimapporteradefelfrånkommunens p01tar och grindar utanfrån andra serviceuppdrag. Det är inte nödvändigt med mer än en teknikerför att utföra uppdraget. P o r t o c h h i s s j o u r e n i S y d ä r e n e n s k i l d f i r m a s o m d r i v s g e m e n sa m t a v P S och hans sambo M. Firman är registrerad på M men företräds avPS. PS behörighet att ställafirmans resursertillThyssenK111ppsförfogandeframgår Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2187-15 IMALMÖ Avdelning 1 av bifogat intyg. Innan firman registrerades på M 2012 drevs föman av PS son ochPS arbetade även då ifirman. 2012 anställdesPS son påThyssen­ Krupp varförfirman registrerades påM.- ThyssenKrupp ger in mailkopia från Pott och hissjoU1'eni Syd. Malmö stad invänder i huvudsakföljande. Staden vidhåller att sökanden inte offererat någon servicetekniker över huvudtaget för vilken man visat att man förfogar över den åberopade resU1'sen. Av nu ingivna handlingarfram­ går att Po1t och hissjouren i Syd är den enda resurs som ThyssenKrupp åberopar samt att det åberopade bolaget ärPS samboM:s företag. Detär således helt nya avtalsförhållanden som nu sägs offereras i förhållande till vad som uppgetts i anbudet. En sådan genomgripande :torändring be­ träffande avtalspa1ter och dessas inbördes relationer kan självklart inte god­ tas avMalmö stad. Det mail som numera lämnats in innebär på intet sätt någonverifikationavattPSskulleharättatt avtalsrättsligtbindaM:sföre­ tag. Tvärtom anges attPS arbetsuppgifter finns påfältet medanM svarar för administrativa arbetsuppgifter. ThyssenKrupp ger in intyg om åtagande från Port och hissjoU1'en i Syd. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12187-15 IMALMÖ Avdelning 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får acceptera en ansökan som inte uppfyller kraven enligt inbj udan till ansökan. Enligt 1 1 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företaget i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resU1'ser när kontraktet ska fullgöras. I punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget anges att servicepersonalen som ska utföra tjänsten ska ha minst 3 års erfarenhet av servicearbete av portar och grindar. Anbudsgivaren ska bifoga förteckning tillsammans med ev för den personal som ska utföra tjänsten. Om det sker personalförändringar ska även ny personal uppfylla alla krav enligt detta underlag. Beställaren ska med­ delas om sådana förändringar. Beställaren kan komma att kräva in ev för ny personal. I punkt 3.6 i förfrågningsunderlaget anges att leverantören kan åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vidare anges att uppgifter ska kunna verifieras på begäran. I punkt 3.7 i förfrågningsunderlaget anges att leverantören för sin verksam­ het ska ha ett kvalitetsledningssystem. Vidare anges att kravet uppfylls exempelvis genom arbete enligt certifierad ISO-standard, likvärdigt eget system för kvalitetsledning eller motsvarande. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12187-15 IMALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Av tilldelningsbeslutet framgår att Malmö stad har förkastat ThyssenKrupps anbud med motiveringen att det efter förtydligande från bolaget kommit fram att ytterligare en person som inte upptagits i anbudet offererats som servicepersonal och att ev inte bifogats för denne. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget inte innehåller något krav på att det i anbudet ska anges ett lägsta antal service­ tekniker. Av förfrågningsunderlaget framgår däremot klait och tydligt att evska, bifogas för den personal som ska utföra tjänsten. Kravet utgör ett s.k. skall-krav. ThyssenKrupp har till anbudet bifogat CV för servicetekniker PS, av vilket framgår att PS har ett eget företag inom el-, port- och hissmontage. Vidare hai· ThyssenKrupp under punkten 3.6 angett att Port och hissjouren kan komma att användas vid behov. Malmö stad har med anledning av detta efterfrågat beskrivning av hur ThyssenKrupp tänkt utföra tjänsten med den personal som offererats samt klargörande av PS arbetssituation. Thyssen­ Krupp har som. svar uppgett bl.a. följande: "[PS] är den tekniker so m tar flertalet av våraportfelsom kommer in. Han har även en anställdsom arbetat medportar hos osssedan 2013 och de arbetar 100 %för Thyssen­ Krupp.Medettgenomsnittpå6,9felpermånadtirdetingen/ara. (...) Skulledetvaraattflerän2portarstårstillasamtidigt och att[PS] eller[FJ inte skulle vara ledig har vi övriga tekniker... ". En upphandlande myndighet hai· att utgå från de uppgifter som lämnas i anbudet. Förvaltningsrätten anser att Malmö stad vid anbudsprövningen har haft fog för sin tolkning att avsikten var att fler personer än PS skulle utföra den aktuella tjänsten och att förtydligandet inte kan förstås som enbart en upplysning om andra tillgängliga resurser. Den omständigheten att Sida 9 F Ö R V A L T N IN G SR Å T T E N D O M 1 2 1 8 7 - 1 5 IMALMÖ Avdelning 1 ThyssenK.rupp i ansökan om överprövning hävdar att avsikten är och alltid har varit att endast offerera en serviceteknik.er föranleder inte någon annan bedömning. Genom att inte bifoga CV för all personal som offererats upp­ fyller ThyssenKrupp således inte det uppställda skall-kravet i punkt3.5 och Malmö stad har därmed haft skäl att förkasta ThyssenKrupps anbud på an­ given grund. Förvaltningsrätten bedömer vidare att ThyssenK.rnpp vid tiden för anbudsprövningen inte heller visat att man förfogade över åberopade resurser, PS/Port och hissj ouren, på så sätt som krävs enligt LOU. Att Thys­ senKrupp numera lämnat in kompletterande intyg om åtagande kan inte för­ anleda någon annan bedömning. Vinnande anbudsgivare ASSA ABLOY har under punkt3.5 bifogat CV för tre servicetekniker. ThyssenKrupp har åberopat ASSA ABLOY:s svar i för­ tydligande där det anges att det är troligt att fler tekniker kommer vara berörda. Av fö1tydligandet i sin helhet framgår emellertid att fler tekniker kan beröras när rullande schema för perioden har fastställts och att det om fler tekniker blir aktuella kommer att tas fram utbildningskort även för dessa. Förvaltningsrätten anser inte att det sagda kan tolkas som att ytterligare servicetekniker har offererats utan att det handlar om en upp­ lysning om eventuella framtida personalförändringar, vilket är i enlighet med punkt3 .5 i förfrågningsunderlaget. Då CV bifogats för de service­ tekniker som offererats har Malmö stad haft skäl att inte förkasta anbudet på åberopad grund. ThyssenKrupp har vidare åberopat att anbudet från ASSA ABLOY inte uppfyller kravet i punkt 3.7 i förfrågningsunderlaget på att leverantören ska ha ett kvalitetsledningssystem då bolaget bifogat ett utgånget ISO-certifikat. Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget inte innehåller något krav på att anbudsgivaren ska lämna in ett gällande ISO-certifikat. Det har inte framkommit att ASSA ABLOY saknar kvalitetsledningssystem. Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12187-1 5 ! MALMÖ Avdelning1 VadThyssenKrupp åberopat utgördärmedinteskäl attförkastaanbudetfrån AS S A A BL OY . Sammanfattningsvisfinnerförvaltningsrätten motbakgrundav detanförda . attThyssenKruppinteförmåttvisaattMalmöstadharbrutitmotbestäm­ melserna iLOU. Det finns däimedinte skäl för ingripande enligt lagen. ThyssenKrupps ansökan om överprövning ska därför avslås. 1 1/i 1· HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lBLOU) 1 1 ' t ä�rsMattsson Målet harföredragitsavKajsa-StinaWahl. r ,J/4,,/:t1J1s;-/ Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor frånden dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klagandenvill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för öveddagandet för offentlig part räknas från den 4ag beslutet meddelades. 2. 3, 4. 5. Om. sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs.afton räcker det att skrivelsen k91µ1ner in näst� x;iiciag. : . Pör att ett över����;d� ska kunna tas upp i . katnmarrätten fot#,�s att prövningstillstånd Bil.aga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämttas till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöyer de inte uppges igen. Om klaganden anlitar meddelas, I