KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2006 -06- 2 5 Meddelad i Göteborg Sida 1 (2) Mål nr 1728-07 2008 -07- 0 1. KLAGANDE Söderslätts SOTAB, 556415-4515 Anders Carlsson, Vemmerlöv 13 231 94 Trelleborg MOTPART Lomma kommun Kommunhuset 234 81 Lomma ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Skåne läns beslut den 6 mars 2007 i mål nr 2139-07, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Söderslätts SOTAB, yrkar att ny upphandling ska ske enligt LOU och anför följande. Kommunens upphandlingsenhet försöker lainggå tjänste­ koncessionen genom att i upphandlingen kräva att entreprenören inte får begära ersättning för information, uppföljning, föreläggande eller efter­ kontroll av am11ärlmingar. Då detta är kommunens enda sätt att få utfört efterkontroll på att felaktigheter i fastigheter åtgärdats, vilket krävs i la­ gen (2003:778) om skydd mot olyckor ska kommunen betala för detta arbete. Am1ars finns det risk för att arbetet inte blir utfört och att tredje part blir lidande. DOMSKÄL Sedan Skorstensf�jarmästarnas Service AB överklagat Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 6595-06 och 6596-06 har Regeringsrätten slagit fast att de överenskommelser som träffas mellan en kommunal nämnd och dem som anförtros uppdrag avseende sotning, rengöring och brand- Dok.Id 96050 Postadress Box 1.531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-73274 00 031-73276 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Sida 2 Mål nr 1728-07 skyddskontroll inte kan anses utgöra upphandlingskontrakt i LOU:s me­ ning och att någon överprövning enligt denna lag därför inte kan göras (mål nr 7364-06 och 7366-06). Regeringsrätten har angett följande skäl för sitt avgörande. Enligt 1 kap. 5 § LOU avses med upphandling köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Enligt samma lagrum avses med upphandlingskontrakt skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt dem1a lag och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Av utredningen i målet framgår att Brand~ och räddningsnämnden inlett ett förfarande i avsikt att erbjuda entreprenörer att ta över kommunens ansvar i vissa hänseenden avseende sotning och rengöring respektive brandskyddskontroll enligt lagen om skydd mot olyckor. Entreprenörerna ges rätt att begära ersättning av dem som utnyttjar tjänsterna. Ersättning från nämnden utgår endast i undantagsfall. Mot denna bakgrund kan de överenskommelser som träffas mellan nämnden och dem som anförtros uppdraget inte anses utgöra upphand­ lingskontrakt i LOU:s mening. Någon överprövning enligt LOU kan där­ för inte göras. Kammarrätten fim1er med hänsyn till vad Regeringsrätten sålunda uttalat inte skäl att ändra länsrättens dom i förevarande mål. DOMSLUT Kammarrätten avslår överklagandet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) li:;Jw1," \Yr'Tstro(" ,/ .,_, VLLli�� {/Berit Nilsson referent ;-;____________.-./ Niclas Falkendal LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE Söderslätts SOTAB Anders Carlsson Vemmerlöv 13 231 94 Trelleborg MOTPART Lomma kommun Hamngatan 3 234 81 Lomma SAKEN BESLUT Mål nr 2139-07E Sida 1 (2) 2007 -03= o 6 Meddelat i Malmö Ansökan om överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphand­ ling (LOU) Lomma kommun upphandlar sotningsentreprenad för Lomma och Staffans­ torps kommuner. Avtalstiden omfattar tiden den 1 juni 2007 - den 31 maj 2010, med möjlighet till två års förlängning. I ansökan hos länsrätten begär Söderslätts SOTAB, nedan kallat bolaget, överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen skall göras om. Som grund för sin talan anför bolaget i huvudsak att förfrågningsunderlaget är undermåligt avseende ett antal punkter, vilka bolaget närmare redogör för, samt avseende vissa utvär­ deringskriterier och pris. Bolaget anser vidare att upphandlingen omfattas av LOU och hänvisar till dom i Kammarrätten i Göteborg den 4 april 2004 i mål nr 1042-04. Lomma kommun yrkar att bolagets ansökan om överprövning skall avvisas. Kommunen hänvisar därvid till dom i Länsrätten i Skåne län den 5 mars 2003, mål nr 1406-03, i vilken länsrätten konstaterar att sotningsentreprenad inte omfattas av bestämmelserna i LOU. SKÄL FÖR BESLUTET Målet gäller entreprenad avseende sotningsverksamhet innefattande sotning och brandskyddskontroll. Länsrätten kan härvid konstatera, när det gäller frågan huruvida bestämmelserna i LOU är tillämpliga avseende sotnings­ och brandskyddsentreprenad, att Kammarrätten i Göteborg i mål nr 1042-04 funnit att sådan entreprenad omfattas av upphandlingslagstiftningen. Kam­ marrätten i Stockholm har emellertid i mål nr 6595-06 och 6596-06 funnit att sådan entreprenad är att uppfatta som tjänstekoncession och därför inte om­ fattas av bestämmelserna i LOU. Målet är överklagat till Regeringsrätten. Dok.Id 114697 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: Telefax 040-97 24 90 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I 2007 =03 0 6 2139-07E BESLUT Sida 2 SKÅNE LÄN = Avdelning 1 Vad gäller lagens tillämplighet är följande att beakta. Enligt 1 kap. 2 § LOU gäller lagen vid upphandling som görs av bl.a. staten, kommuner eller lands­ ting. Av 1 kap. 5 § samma lag framgår att med upphandling avses köp, lea­ sing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Enligt EG­ rättslig praxis och direktiv 2004/18/EG artikel 17 omfattas emellertid inte tjänstekoncessioner av upphandlingsbestämmelsernas tillämpningsområde. I artikel 1.4 i nämnda direktiv definieras tjänstekoncession som kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersätt­ ningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller dels av en sådan rätt, dels betalning. Ett avgörande skäl för om en avtalskonstruktion är att bedöma som en tjäns­ tekoncession är att koncessionshavaren ges rätten att utnyttja sina egna tjäns­ ter kommersiellt och därigenom tar en betydande risk. I EG-kommissionens tolkningsmeddelande avseende koncessioner enligt EG-rätten anges att tjäns­ tekoncessioner normalt gäller verksamhet som på grund av sin karaktär, sitt ändamål och de regler verksamheten omfattas av kan falla inom det allmän­ nas ansvarsområde och som kan vara föremål för särskilda eller exklusiva rättigheter. Vidare anges att nyttjanderättskriteriet är avgörande när det gäller att fastställa om ett avtal är en tjänstekoncession eller inte. Enligt detta krite­ rium rör det sig om en koncession om tjänsteleverantören tar riskerna i sam­ band med den tillhandahållna tjänsten (etablering och nyttjande) och tar ut ersättning av användaren, t.ex. via avgifter i vilken form det än må vara. Sä­ tet på vilken tjänsteleverantören får ersättning är en faktor som gör det möj­ ligt att fastställa vem som tar på sig risken i samband med nyttjandet. Tiäns­ tekoncessioner kännetecknas av att ansvaret för nyttjandet överförs på kon­ cessionshavaren. I nu föreliggande mål upphandlar Lomma kommun sotningsverksarnhet in­ nefattande sotning och brandskyddskontroll för fastigheter i Lomma och Staffanstorps kommuner. Enligt lagen (2003:778) om skydd mot olyckor är detta en angelägenhet som kommunen är skyldig att svara för. Såvitt framgår uppbär skorstensfejarmästaren betalning för den aktuella �jänsten direkt från fastighetsägarna enligt en av kommunen bestämd taxa. Entreprenören erhål­ ler ingen ersättning av kommunen. Enligt länsrättens mening får den aktuella entreprenaden anses utgöra en tjänstekoncession och omfattas således inte av upphandlingsbestämmelserna i LOU. Härav följer att bolagets ansökan om överprövning enligt 7 kap. 1 § LOU skall avvisas. BESLUT Länsrätten avvisar Söderslätts SOTAB:S ansökan om överprövning. Hur man ö/verkl,ag...ar, se bilaga (Dv 3109/l b). -- -�/ /-."\L- • \ ---�\ ,..__ Mikael Ohlsson ------- - -- Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men. skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eIJer nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstå:nd meddelas. Regeringsrätten lämnar· prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varfor man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i måleL Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vil1:igt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin beiäran om..att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV li&I .2110$-12 Formulär I