FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-01-31 Meddelad i Stockholm Mål nr 24158-11 Enhet 17 Sida 1 (8) Uniflex Sverige AB, 556637-0341 Box 7014 121 07 Stockholm Ombud: Advokat Jalcob Bemander Wistrand Advokatbyrå Box 7543 103 93 Stockholm Ombud: Jur.kand. Johan Linder Wistrand Advokatbyrå, Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Locum AB, 556438-7909 Box 17201 104 62 STOCKHOLM SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 201541 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Sida 2 24158-11 Locum AB (Locum) genomför en upphandling av ramavtal för rekryte­ ringstjänster, dnr LOC 1107-0639. Upphandlingen genomförs genom för­ enklat förfarande enligt LOU. I meddelande om tilldelningsbeslut, som skickades ut till leverantörerna via elektronisk post den 25 november 2011, anges att Locum avser att teckna avtal med annan leverantör än Uniflex Sverige AB (Uniflex). Uniflex ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska för­ ordna om rättelse i upphandlingen på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras om, varvid några påslag inte ska ske på Uniflex anbudspris. Till stöd för sin talan anför Uniflex i huvudsak följande. Locums upphandling stri­ der mot den grundläggande principen om transparens genom att Locum vid anbudsutvärderingen inte har följt förfrågningsunderlaget. Uniflex har bli­ vit ofördelaktigt bedömt vad gäller punkterna 22.2 och 22.3 i förfrågnings­ underlaget. Uniflex konsult har uppfyllt de krav som uppställs för att erhål­ la full poäng, både vad gäller antal rekryteringar genom Search/ Headhun­ ting-uppdrag samt beträffande antal år erfarenhet av fullständiga rekryte­ ringsuppdrag i fastighets- och byggsektorn. Konsulten har levererat kandi­ dater till kund vid nio tillfällen samt har över fem års erfarenhet av kvalifi­ cerade rekryteringar inom fastighets- och byggsektorn. Anbudspriset borde därmed inte ha belastats med något prispåslag. Uniflex hänvisar härvid till upphandlingsprotokollet samt till anbudssvaret. Locum bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin talan bland annat följande. Upphandlingen har skett enligt de grundläggande princi­ perna som följer av LOU. Av Uniflex anbudssvar framgår inte att de rekry­ teringar som Uniflex konsult genomfört gjorts som Search/Headhunting­ uppdrag, vilket var ett krav för att de skulle kunna tillgodoräknas vid ut­ värderingen. Inte heller av beskrivningen i anbudet för två genomförda Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24158-11 Allmänna avdelningen uppdrag framgår att dessa skulle ha varit sådana uppdrag. Locum har för att inte riskera att missgynna Uniflex kontaktat bolaget för ett förtydligan­ de den 24 november 2011. Uniflex konsult har då uppgett att de redovisade uppdragen avsett fullständiga rekryteringsuppdrag. Vad gäller antal år erfarenhet av fullständiga rekryteringsuppdrag i fastighets- och byggsek­ torn framgår av anbudssvaret att Uniflex konsult arbetat som rekryterings­ konsult från februari 2009 och framåt. Före dess framgår det inte att kon­ sulten arbetat med externa rekryteringar utan snarare intern rekrytering. Skillnaden är stor då intern rekrytering inte kräver samma typ av kompe­ tens och inte heller kräver någon kontakt med eller innebär något säljan­ svar gentemot externa kunder. Det går således endast att utläsa knappa tre års erfarenhet ur anbudssvaret. Prövningen av Uniflex anbud har därmed varit korrekt och prispåslagen har gjorts i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Uniflex har i yttrande genmält bl.a. följande. Principen om transparens innebär att uppställda krav eller annan information i förfrågningsunderlaget inte får frångås. Därmed utgår Uniflex från de definitioner som angetts i förfrågningsunderlaget. Enligt Locum framgår det inte av anbudssvaret om utförda uppdrag avsåg Search/Headhunting eller fullständiga rekryterings­ uppdrag. Det framgår dock tydligt av rubriken i anbudssvaret att den hän­ visar till punkt 22.2 i förfrågningsunderlaget. Det är därför uppenbart att svaret på frågan och förteckningen av uppdrag avser just Search/­ Headhunting. Även av redovisningen av referensuppdragen framgår att det är lämnat "enligt förfrågan i 22.2". Den av Locum ställda frågan tar bara sikte på antal lyckade Search/Headhunting-uppdrag. Det är därför tillräck­ ligt att besvara frågan med en siffra. Uniflex har även lämnat en förteck­ ning över nio lyckade Search/Headhunting-uppdrag. I ev för Uniflex kon­ sult framgår uttryckligen att hennes erfarenhet omfattar fem år av kvalifi­ cerade rekryteringar inom bygg och fastighet. ev lämnades som svar på frågan i punkt 22.3. Locum har pekat på att det av ev inte framgick hum- I STOCKHOLM - --- - - - Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24158-11 Allmänna avdelningen vida tidigare arbeten avsåg intern eller extern rekrytering. Det framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget att CV ska innehålla sådana upp­ gifter. Förfrågningsunderlaget innehåller inte någon definition av dessa begrepp. Inte heller innehåller förfrågningsunderlaget några uppgifter om att det ur anbudssvaret ska kunna utläsas något samband mellan lämnade referensuppdrag och erfarenheten. I den mån Locum vid anbudsutvärde­ ringen lagt till detta krav har således förfrågningsunderlaget frångåtts. Uni­ flex har lidit eller kan komma att lida skada genom att deras anbudspris har belastats med särskilda påslag vid den ekonomiska utvärderingen. Detta har medfört att andra leverantörer har antagits. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. I 16 kap. 5 § LOU, i den i målet tillämpliga lydelsen (se övergångsbe­ stämmelserna i SFS 2011:1030; numera 16 kap. 6 § LOU), anges bl.a. föl­ jande. Om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grundläggan­ de principer som återfinns i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Definitioner Av förfrågningsunderlaget framgår av punkt 2.1 att med Search/ Headhun­ ting avses ett uppdrag där rekryteringskonsulten presenterar lämpliga kan­ didater enligt de krav på kompetens och övriga kriterier som ställts på ak­ tuellt uppdrag. Anbudsgivare skall utföra Search/Headhunting med hjälp av egna databaser, kontakter samt ha en god branschkännedom etc. Med I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24158-11 Allmänna avdelningen fullständigt rekryteringsuppdrag avses i punkt 2.2 att utifrån en krav- och kompetensprofil som godkänts av Locum starta upp och fullfölja rekryte­ ringen fram till att en eller flera lämpliga kandidater kan presenteras samt att Locum skriver avtal med en eller flera slutkandidater. Förfrågningsunderlag punkt 22.2 I förfrågningsunderlaget under punkt 22.2 Search/Headhunting "Referens­ uppdrag" anges bl.a. följande. Anbudsgivaren bör bifoga två referensupp­ drag (inte äldre än tre år) som den tilltänkta konsulten har genomfört avse­ ende Search/ Headhunting. Uppgift om tidsperiod och kund skall lämnas. Uppdragen skall beskrivas i korthet. Tilltänkt konsult bör ha utfört Se­ arch/Headhunting-uppdrag inom fastighets- och byggsektom de senaste åren samt lyckats leverera en kandidat till kund. Anbudsgivaren har att ange hur många Search/Headhunting-uppdrag inom fastighets- och bygg­ sektorn tilltänkt konsult har lyckats leverera en kandidat till kund under år 2006-2011 (fråga 1). Anbudsgivarens beskrivning kommer att utvärderas enligt en skala från noll till tre. Av förfrågningsunderlaget framgår att be­ tygssättning kommer ske genom att inga uppdrag ger noll poäng, ett till tre uppdrag ger ett poäng, fyra till sex uppdrag ger två poäng och sju till nio uppdrag ger tre poäng. Förfrågningsunderlag punkt 22.3 I förfrågningsunderlaget under punkt 22.3 Fullständigt rekryteringsupp­ drag anges bl.a. följande. Erbjuden konsult bör ha erfarenhet av att genom­ föra fullständiga rekryteringsuppdrag inom bygg- och fastighetssektom. Till anbudet skall tilltänkt konsults CV bifogas. Anbudsgivaren har att be­ svara hur många års erfarenhet tilltänkt konsult har av att genomföra full­ ständiga rekryteringsuppdrag inom fastighets- och byggsektom (fråga 2). Betygssättningen sker genom att ingen erfarenhet ger noll poäng, ett till två års erfarenhet ger ett poäng, tre till fyra års erfarenhet ger två poäng och fem år eller mer ger tre poäng. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24158-11 Allmänna avdelningen Tilldelningsbeslut Av upphandlingsprotokoll, tillika tilldelningsbeslut, av den 25 november 2011 framgår att anbudsgivarna har utvärderats utifrån hur väl de uppfyller kvalitetskraven och att sedan anbuden utvärderas utifrån utvärderingsprin­ cipen ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. I sammanställningen av slutre­ sultaten framgår att Uniflex fått noll poäng på fråga 1 och därmed belagts med ett påslag om 250 000 kr samt två poäng för fråga 2 med ett påslag om 80 000 kr. Uniflex har enligt upphandlingsprotokollet haft det näst lägsta fiktiva anbudspriset, men har genom prispåslagen hamnat på näst sista plats i rangordningen. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enlig LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter talan grundas (RÅ 2009 ref. 69). Prövningen i förvalt­ ningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. Förvaltningsrätten finner inte att det utifrån Uniflex argumentation visats annat än att utvärderingen av Uniflex anbudssvar avseende punkt 22.2 har varit saklig och utgått från Locums uppställda krav. Mot den bakgrunden och det faktum att upphandlande enhet kan anses ha tolkningsföreträde vid utvärderingen av de anbud som mottagits, anser förvaltningsrätten inte att Locum i denna del brutit mot några bestämmelser eller grundläggande principer för offentlig upphandling. Vad gäller punkt 22.3 gör förvaltningsrätten följande bedömning. Av för­ frågningsunderlaget framgår att rekryteringskonsulten bör ha erfarenhet av I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24158-11 Allmänna avdelningen att genomföra fullständiga rekryteringsuppdrag inom fastighets- och bygg­ sektorn. Av definitionen i punkt 2.2 framgår inte att Locum med begreppet "Fullständiga rekryteringsuppdrag" gör någon åtskillnad mellan intern och extern rekrytering. Dessa begrepp finns heller inte definierade i förfråg­ ningsunderlaget. I Locums yttrande till förvaltningsrätten framkommer dock att denna åtskillnad har haft avgörande betydelse i utvärderingen av Uniflex anbudssvar under punkt 22.3. Locum har således i efterhand till­ lämpat utvärderingskriteriet på ett sätt som inte har varit förutsebart utifrån förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget brister därmed i denna del i transparens på ett så allvarligt sätt att det utgör ett brott mot de grundläg­ gande principer som bär upp LOU och som även framgår av 1 kap. 9 § LOU. För att åtgärder enligt 16 kap. 5 § första stycket LOU ska beslutas har för­ valtningsrätten även att ta ställning till huruvida Uniflex, genom Locums förfarande, har lidit eller kan komma att lida någon skada Gfr Kammarrät­ tens i Stockholm dom den 26 november 2010, mål 3480-10). Vid en sådan prövning krävs inte att de brister som konstaterats faktiskt har medfört eller kan komma att medföra att leverantören inte vinner upphandlingen för att åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU ska komma i fråga, det räcker att sökanden skulle ha haft möjlighet att tilldelas kontraktet Gfr t.ex. Kammarrättens i Sundsvall dom den 8 november 2010, mål 2086-10). Uniflex har haft näst lägst fiktivt anbudspris. Genom att bolaget enligt förvaltningsrätten inte uppfyllt kraven i punkt 22.2 har det rätteligen fått fullt påslag vid poäng­ sättningen av fråga 1. Även om påslaget i fråga 2 inte skulle ha beaktats konstaterar förvaltningsrätten att Uniflex utvärderingspris ändå skulle ha varit bland de högsta. Uniflex har därmed saknat möjlighet att tilldelas upphandlingen. Vid detta förhållande finner förvaltningsrätten att Uniflex varken lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU föreligger således inte. Ansökan ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24158-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Maria Ek Oldsjö Rådman Föredragande har varit Joanna Olsson. �Il� �� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill. överklaga fö:tvaltningsrättens beslut ska skriva iill I<.ammm�tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha ko:tn:toit in 1ill förvaltningsrätten ino:i:n tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i bmtnattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammartitten 1ämna:r prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättsiillämpningen att överklagandet prövas,anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten ko:tn:toit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltnin rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varföt man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adres·s och telefonnu:tnmer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snarast görs 1ill kammarrätten, SVERIGES DOMSTOLAR 2. det beslut som överklagas .med uppgift 3. om förvaltningsrättens målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt l en namn, gs (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal. slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hår slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur rnan överklagar kan Ni vänd. a Er 1ill förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU ag särskilt bevis.