Aktbil Kammarrattsradet Mana Lmdvall, referent 'vNV..___, FÖREDRAGANDE OCH PROTOKOLLFÖRARE Föredraganden Ann-Kristin Hansson KLAGANDE 1. Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg 2. Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097 Ombud: Advokat Einar Wanhainen G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPART Apoteket AB, 556138-6532 Ombud: Advokaterna Carl Bokwall och Lina Håkansson Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 PROTOKOLL 2014-07-09 Föredragning i Göteborg Sida 1 (2) Aktbilaga 13 Mål m 3674-14 3678-14 KONKURRENSVERKET 2014 -07- 1 5 - Avd Dnr KSnr Kammarr�ttsr�det Ewa Ha?ard Linander, o��f9,rande _ RÄTTEN Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 18 juni 2014 i mål m 13215-13 och 2777-14 (bilaga A) SAKEN Offentlig upphandling; nu fråga om interimistiskt beslut Apoteket AB yrkar att kammarrätten beslutar att avtalet den 26 november 2013, det s.k. tilläggsavtalet, inte får fullgöras i avvaktan på kammarrättens slutliga avgörande. Dok.Id 29 1603 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-7327 4 00 031-73276 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Efter föredragning fattar kammarrätten följande Sida2 Mål nr 3674-14 3678-14 BESLUT Kammarrätten, som senare kommer att besluta om prövningstillstånd ska meddelas i målet, avslår yrkandet om interimistiskt beslut. SKÄL FÖR BESLUTET Enligt 16 kap. 16 § lagen om offentlig upphandling f'ar rätten besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten fär avstå från att fatta beslut enligt första stycket om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Ett förbud att fullgöra avtalet skulle medföra en stor risk för uppehåll i leveransen av dosdispenserade läkemedel. Det i sin tur skulle innebära en hälsorisk för 35 000 berörda patienter. Den skada som åtgärden skulle medföra bedöms därför vara större än skadan för leverantören. Något interimistiskt beslut med förbud att fullgöra avtalet ska då inte fattas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) Wll�� 20 Ann-KristinHansson 14 07 Protokolletuppvisatochbeslutetmeddelat - -10 /�. . .· - . � Apoteket AB, 556138-6532 Box 3001 169 03 Solna Ombud: Lina Håkansson Carl Bokwall Advokatfirman Cederquist KB Box1670 111 96 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg PART Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097 Värdshusvägen 181 85 Lidingö Ombud: Einar Wanhainen G Grönberg Advokatbyrå AB Box7418 103 91 Stockholm SAKEN oJor- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG SÖKANDE DOM 2014-06-18 Meddelad i Göteborg Sida I (28)'o1. Avdelning 3 Enhet 31 Mål nr 13215-13 2777-14 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Apoteket AB:s ansökan på så sätt att de avtal som ingåtts mellan Västra Götalandsregionen och Apotekstjänst Sverige AB den 30 juli 2013 (förskottsavtalet) och den 26 november 2013 (till­ äggsavtalet) förklaras ogiltiga. Dok.Id 268462 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 1 4 Telefon Telefax 031 -7327 0 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG ·BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) genomförde under år 2012, tillsammans med Region Halland, en upphandling av tjänster som avsåg dosdispense­ ring av läkemedel. Fyra anbud inkom i upphandlingen och den 1 juni 2012 meddelades tilldelningsbeslut i vilket Apotekstjänst Sverige AB (Apoteks­ tjänst) tilldelades kontraktet. VGR har härefter träffat ytterligare avtal med Apotekstjänst i vilka parter­ na har kommit överens om vissa förändringar jämfört med de ursprungliga avtalen. Avtalen benämns nedan "kapacitetsavtalet" (från den 29 november 2012), "förskottsavtalet" (från den 30 juli 2013) och "tilläggsavtalet" (från den 26 november 2013). Bakgrunden tillförskottsavtalet är enligt avtalet att säkerställa leveransen av DOS-läkemedel till patienter under en övergångstid då Apotekstjänst fått tillfälliga likviditetsproblem i samband med uppstarten av leveransåta­ gandet till VGR. Överenskommelsen omfattar bl.a. att VGR utbetalar 21 500 000 kr till Apotekstjänst senast den 30juli 2013 som ett :forskott mot framtida leveranser. Av tilläggsavtalet framgår bl.a. följande'. Regionfullmäktige har den 26 november 2013 fattat beslut om att dosdispensering av läkemedel är en sådan tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som omfattas av artikel 106.2 i :fördraget om Europeiska unionens funktionssätt m.m. (EUF-fördraget). Det är angeläget att utförandet av tjänsten säkerställs och uppdraget är an­ förtrott Apotekstjänst. Apotekstjänst har krävt ytterligare ersättning :för utökad brickläggning m.m. och extraordinära uppstartskostnader. Apoteks­ tjänst har också krävt ersättning med hänvisning till att upphandlingen gjorts utifrån felaktiga forutsättningar avseende antal patienter och försälj­ ningsvolym av läkemedel. VGR har inledningsvis bestridit ersättningskra- Sida2 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG ven. Efter förhandlingar har parterna kommit överens om att VGR ska utge extra ersättning till Apotekstjänst för varje DOS-dygn, ersättningsdoser, extra ordinationsfax, arbete med registerhållning samt en retroaktiv ersätt­ ning om 6 790 000 kr. Apotekstjänst förbinder sig genom avtalet att dos­ dispensera fler än 400 artiklar under avtalstiden och att utföra de tjänster som VGR utger ersättning för enligt avtalet samt övriga tjänster som bola­ get krävt ersättning för. Apoteket AB (Apoteket) har ansökt om överprövning avförskottsavtalet och tilläggsavtalet och yrkar att de ska ogiltigförklaras såsom ogiltiga di­ rektupphandlingar. Apoteket anser att avtalen väsentligt förändrar förut­ sättningarna i det ursprungliga kontraktet och att ingen av de undantagssi­ tuationer som kan medföra att direktupphandling anses tillåten är för han­ den. Apoteket anser inte heller att det föreligger några tvingande hänsyn till ett allmänintresse som gör att avtalen, trots att de är ogiltiga, ska bestå. VGR bestrider ansökan och menar att avtalen inte utgör väsentliga föränd­ ringar av det ursprungliga avtalet. I andra hand menar VGR att avtalen utgör tillåtna direktupphandlingar enligt 15 kap. 3 § LOU. För det fall för­ valtningsrätten skulle finna att det rör sig om otillåtna direktupphandlingar menar regionen att avtalen ändå ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LOU. Apotekstjänst har tätt tillfälle att yttra sig i målet och i huvudsak anfört följande. Ansökan om-överprövning av avtalets giltighet har gjorts för sent såvitt avser huvuddelen av de tjänster som reglerats i avtalet nämligen brickläggningen. Parterna har redan den 29 november 2012 träffat avtal som gett Apotekstjänst rätt till extra ersättning för felaktiga förutsättningar. Det förhållandet att avtalet mellan parterna måste fyllas ut utgör inte en otillåten direktupphandling utan är en följd av luckor i avtalet och förbise­ enden i upphandlingen. När det gäller tilläggsavtalet är situationen i prin- Sida 3 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 13215-13 2777- 14 cip densamma som avser förskottsavtalet nämligen att det är en reglering på grund av att förutsättningarna avviker från de i förfrågningsunderlaget angivna. Konkurrensverket har inkommit med yttrande i målet, framför allt avse­ ende frågan om tolkning och tillämpning av artikel 106.2 i EUF-fördraget (Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt). Förvaltningsrätten har den 11 april 2014 avslagit Apotekstjänsts yrkande om muntlig förhandling. DOMSKÄL 1. HarApoteketsansökankommitinirätttid? Tillämplig bestämmelse En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts (16 kap. 17 § första stycket LOU). Parternas argumentation Apoteket anfor att även kapacitetsavtalet är en otillåten direktupphandling och ett otillåtet direktupphandlat avtal kan inte användas som grund för ett tilläggsavtal eller en avtalsförlängning. Tilläggsavtalet ska bedömas som ett separat avtal i förhållande till kapacitetsavtalet. Kapacitetsavtalet inne­ håller inga detaljer om ytterligare ersättning utan det är tydligt att detta förutsätter en ny överenskommelse. Tilläggsavtalet är också formulerat och undertecknat som en separat överenskommelse. Det är bara den första er­ sättningsposten i tilläggsavtalet (1 krona per dos-dygn) som har någon FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG koppling till kapacitetsavtalet. Övriga ersättningsposter utgör således helt nya överenskommelser. Apotekstjänst har anfört att avtalet benämnt kapacitetsavtalet är det avtal som ger Apotekstjänst rätt till ersättning och att tilläggsavtalet därför inte kan förklaras ogiltigt. Tilläggsavtalet innebär bara att den ersättning som Apotekstjänst blivit berättigad till redan genom kapacitetsavtalet bestäms monetärt. VGR ställer sig bakom vad Apotekstjänst framför om att det är genom kapacitetsavtalet som VGR förbundit sig att utge ersättning för Apoteks­ tjänsts utökade åtagande och att det endast är storleken på ersättningen som bestämts genom tilläggsavtalet. Överenskommelsen om storleken på er­ sättningen kan inte anses utgöra ett självständigt upphandlingskontrakt i förhållande till kapacitetsavtalet. Det skulle bli en märklig konsekvens att ogiltigförklara endast ersättningens storlek om ett åtagande att utföra tjäns­ ten kvarstår och dessutom en obestämd skyldighet att utge ersättning här­ för. Förvaltningsrättens bedömning Förskotts- och tilläggsavtalet är avtal med ekonomiska villkor mellan en upphandlande myndighet och en :fristående juridisk person, och därmed kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Apotekets ansökan om överpröv­ ning av avtalen har inkommit inom sex månader från det att avtalen slöts. Förvaltningsrätten anser att Apotekets ansökan om ogiltigförklaring av förskotts- och tilläggsavtalet har kommit in i rätt tid och att det inte finns några hinder mot att pröva frågan om ogiltigförklaring av dessa avtal, då de bedöms vara självständiga upphandlingskontrakt. Sidas 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida6 13215-13 2777-14 Frågor om otillåten direktupphandling 2.1 Utgör förskotts- och tilläggsavtalen väsentliga förändringar i befmtligt kontrakt? Tillämpliga bestämmelser m. m. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhanda­ hållande av tjänster, och 3. undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk sig­ natur (2 kap. 10 § LOD). Med offentlig upphandling avses de åtgärder som·vidtas av en upphand­ lande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avse­ ende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 13 § LOD). Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form (2 kap. 23 § LOD). EU-domstolen har i mål C454/06 (Pressetext) bl.a. uttalat att i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivama ska ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kon­ trakten (p. 34). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG EU-domstolen anger vidare att en ändring av ett offentligt kontrakt under dess löptid kan anses vara betydande om den innebär att det infors villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller anta ett annat anbud än det som ursprungli­ gen antogs (p. 35). En ändring kan även anses vara betydande om den medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den an­ budsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet (p. 37). Det är uppenbart att priset är ett viktigt villkor i·ett offentligt kontrakt och man skulle riskera att åsidosätta princi­ perna om insyn och likabehandling av anbudsgivare om ett sådant villkor ändrades under kontraktets löptid utan att det uttryckligen var tillåtet enligt villkoren i det ursprungliga kontraktet (p. 59 och 60). I EU-domstolens dom Kommissionen mot Frankrike (C-337/98) konstate­ rade domstolen att ändringar av villkoren i ett upphandlat kontrakt under dess löptid utgör ett nytt upphandlingsförfarande om ändringarna uppvisar betydande skillnader i förhållande till de förhandlingar som förts tidigare och om de följaktligen visar på en önskan från parternas sida att omför­ handla de väsentliga villkoren i avtalet. Parternas argumentation Apoteket har i sin ansökan anfört bl.a. följande. Förskottsavtalet innebär att Apotekstjänst i stället för att fä betalt i efterskott varje månad, såsom angetts i det upphandlade avtalet, har ratt förskott på 21,5 mkr från VGR. Ett sådant förskott förändrar på ett väsentligt sätt förutsättningarna för utfö­ randet av uppdraget såtillvida att den ekonomiska risken för leverantören minskar avsevärt. Eftersom förskottet innebär en klar ekonomisk fördel :for Apotekstjänst jämfört med villkoren i det upphandlade kontraktet utgör förskottsavtalet en väsentlig förändring av det upphandlade avtalet. VGR Sida 7 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 8 13215-13 2777-14 har därmed ingått ett nytt kontrakt med Apotekstjänst vilket inte har an­ nonserats, dvs. en direktupphandling. Det finns inte några skäl att direkt­ upphandla avtalet enligt 15 kap. 3 § och avtalet är således en otillåten di­ rektupphandling som ska ogiltigförklaras. Apoteket anför vidare bl.a. att tilläggsavtalet innebär a tt Apotekstjänst åtar sig att tillhandahålla tjänster till VGR och att det därmed utgör ett upp­ handlingskontrakt. Genom avtalet bestäms att ytterligare ersättning ska utgå till Apotekstjänst och det är därmed ingen tvekan oin att det handlar om en väsentlig förändring. Eftersom-inget av undantagen från annonse­ ringsskyldigheten varit tillämpliga utgör avtalet en otillåten direktupphand­ ling. VGR anför i yttrande bl.a. följande. Förskottsavtalet innebär ingen väsent­ lig förändring varken avseende slag eller omfattning av den tjänst som Apotekstjänst ska tillhandahålla enligt det ursprungliga avtalet. Avtalet innebär inte heller en förändring av den ersättning som VGR ska utge för den utförda tjänsten. Förskottsavtalet innebär endast att faktureringsruti­ nerna förändras (från efterskotts- till förskottsbetalning) under en begrän­ sad tid. Den ekonomiska jämvikten i avtalet har alltså inte ändrats. Inte heller i övrigt innebär förskottsavtalet en väsentlig förändring av det ur­ sprungliga kontraktet som medför en upphandlingsskyldighet för VGR. Vidare anför VGR bl.a. följande avseende tilläggsavtalet. Efter att upp­ handlingen avslutats och avtal tecknats med Apotekstjänst framkom att dospatienterna i regionen hade en läkemedelsanvändning som översteg vad som hade räknats med vid tidpunkten för upphandlingen. Den upphandlade tjänsten motsvarade alltså inte VGR:s behov av dosdispenserade läkeme­ del. Det blev därför nödvändigt att ingå avtal om kompletterande tjänster och utge ersättning för Apotekstjänsts utökade produktionskapacitet samt rörliga kostnader. Avtalet är endast ett resultat av parternas förhandlingar FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG avseende hur det ursprungliga avtalet ska tolkas, det innebär inte att den ekonomiska jämvikten mellan parterna har rubbats. Apotekstjänst anför bl.a. att frågan i målen inte är om en otillåten direkt­ upphandling undan om en tillfällig avtalsjämkning på grund av felaktiga förutsättningar. Någon jämvikt är alltså inte rubbad. Den ekonomiska jäm­ vikten rubbades på grund av att de ursprungliga förutsättningarna var fel­ aktiga. Det är helt legitimt att överenskomma om justering av ett avtal när detta föranleds av förändrade förutsättningar och ändringen har stöd i nat­ ionell rätt. Syftet med ändringen av avtalet har sålunda stor betydelse för om justeringen ska ses som ett nytt avtal. Förändrade ekonomiska och tek­ niska förutsättningar kan utgöra grund för ändringar av ett avtal utan att ändringen för den skull anses vara en ny upphandling. Förvaltningsrättens bedömning Enligt förvaltningsrättens mening utgör förskottsavtalet och tilläggsavtalet avtal med ekonomiska villkor mellan en upphandlande myndighet och en fristående juridisk person, och därmed kontrakt i upphandlingsrättslig me­ ning. Sådana kontrakt omfattas enligt huvudregeln av upphandlingslag­ stiftningen och ska tilldelas i enlighet med de förfaranden som beskrivs i upphandlingsreglema. Ett avtal som på ett betydande sätt avviker från de förutsättningar som an­ getts under upphandlingen anses avvika från upphandlingen på ett sådant sätt att avtalet ska betraktas som en direktupphandling. I annat fall skulle dessa förutsättningar kunna kringgås, vilket skulle strida mot de grundläg­ gande principer om transparens och likabehandling som bär upp reglerna om upphandling. Sida9 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Förvaltningsrätten gör bedömningen att förskottsavtalet, oavsett VGR:s resonemang om att ytterligare ersättning inte utbetalas, ska anses innebära en väsentlig förändring av det ursprungliga kontraktet. Avtalet innebär en ekonomisk lättnad för Apotekstjänst genom att ett förskott om 21,5 miljo­ ner kronor utbetalas och att den ekonomiska risken för Apotekstjänst vä­ sentligen minskar genom förskottsutbetalningen. Det kan vidare inte ute­ slutas att andra anbudsgivare hade formulerat sina anbud på ett annat sätt om det stått klart att en möjlighet till förskottsbetalning funnits. Förskotts­ avtalet kan därför anses bryta mot de grundläggande principerna i upp­ handlingslagstiftningen och därmed innebära en väsentlig förändring av villkoren i det ursprungliga avtalet i form av en ekonomisk lättnad vilket innebär att en ny upphandling f'ar anses ha inletts. Tilläggsavtalet innebär att Apotekstjänst erhåller ytterligare ersättning från VGR vilket tär effekten att betalningen till Apotekstjänst ökar i förhållande till vad som bestämts i det ursprungliga kontraktet. Avtalet innebär vidare att Apotekstjänst mot ersättning åtar sig att tillhandahålla tjänster till VGR som inte omfattades av det ursprungliga kontraktet. Detta innebär enligt förvaltningsrättens mening att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för Apotekstjänst. Vid sådana förhållanden anser förvaltningsrätten att ändringen genom avtalet utgör en sådan ändring av villkoren i kontrak­ tet att en ny upphandling f'ar anses ha inletts. 2.2 Fick avtalen slutas utan föregående annonsering? Nästa fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om de aktuella avta­ len kan anses vara tillåtna direktupphandlingar. Sida 10 13215-13 2777-14 ------- ··--·· ------------------- - --· , . , FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida11 13215-13 2777-14 Tillämpliga bestämmelser m.m. En offentlig upphandling enligt 15 kap. LOU ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Direktupphandling får dock användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5-9 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl (se 15 kap. 3 § LOU). En upphandlande myndighet rar använda förhandlat förfarande utan före­ gåe11de annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprena­ der, varor och tjänster om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förut­ ses av den upphandlande myndighete� gör det omöjligt att hålla tidsfrister­ na vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonse­ ring (4 kap. 5 § 1 st 3 p. LOU). En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan före­ gående annonsering om 1. det gäller kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte in­ går i det ursprungliga kontraktet, om kompletteringarna på grund av oför­ utsedda omständigheter krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras, och under förutsättning att de ska utföras av den ursprungliga leverantören, och om a) de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten kan skiljas från det ursprungliga kontrak­ tet, eller b) de, även om de kan avskiljas, är absolut nödvändiga för att kontrak­ tet ska kunna fullföljas (4 kap. 8 § 1 st 1 p. LOU). Direktupphandlingar kan enligt 15 kap. 3 § LOU tillämpas i de fall då för­ utsättningarna för förhandlat förfarande i 4 kap. 5-9 §§ LOU är uppfyllda. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Direktupphandling kan slutligen användas även när det föreligger synner­ liga skäl. Regeln är tänkt för sådana oförutsedda händelser som myndig­ heten inte själv kunnat råda över. Brådska på grund av egen bristande pla­ nering ger alltså inte rätt till direktupphandling. Direktupphandling är tänkt att användas som en undantagslösning, vilket är naturligt eftersom det för­ farandet i praktiken innebär att konkurrens inte uppkommer. Det är myn­ digheten som har bevisbördan för sitt val av upphandlings:llirfarande (prop. 2001/02:142 s. 99). Punkten 3 i 4 kap. 5 § LOU tar sikte på extraordinära situationer, förutsatt att dessa inte berott på den upphandlande myndigheten och inte heller kun­ nat förutses av denna. För det första ska det vara absolut nödvändigt att tilldela kontrakt. Exempel på detta är vid upphandling av livsmedel till skolor och servicehus m.m., där ett upphörande av leveranserna inom en snar framtid skulle fä mycket allvarliga konsekvenser för människors liv och hälsa (Kammarrättens i Göteborg dom den 29 februari 2012 i mål nr 1446-1452-12). För det andra ska det vara frågan om synnerlig brådska som gör att det är omöjligt att hålla tidsfristerna vid ett annonserat förfa­ rande. Möjligheterna till att använda ett annonserat förfarande ska under­ sökas noggrant innan beslut om att tillämpa förhandlat förfarande utan fö­ regående annonsering tas, för att undvika att göra en otillåten direktupp­ handling. För det tredje ska brådskan inte vara orsakad av omständigheter som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. Motsvarande bestämmelse till 4 kap. 5 § LOU finns i artikel 31.1 (c) i di­ rektiv 2004/18/EG. I beaktandesats 1 och 6 till detta direktiv anges att di­ rektivetbygger på EU-domstolens rättspraxis respektive att ingenting i detta direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säker­ het, att skydda människors och djurs hälsa och liv eller att bevara växter, i Sida12 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgär­ derna överensstämmer med fördraget. Om en upphandlande myndighet under lång tid känt till de omständigheter som gjorde upphandlingen nödvändig har det inte förelegat synnerlig brådska om myndigheten kunnat tillämpa sig av ett påskyndat förfarande Gfr EU-domstolens mål Kommissionen mot Frankrike, C-107/92). Bestämmelsen i 4 kap. 8 § LOU tar sikte på tilläggsanskaffningar på upp­ handlingar som tidigare gjorts. Sådana tillägg får anskaffas genom ett en­ klare förfarande. Ett exempel på att avsikten är att undantagsbestämmel­ sema ska tillämpas snålt är att vad som ska köpas är "absolut" nödvändigt för att kontraktet ska kunna fullföljas. Det räcker inte med att tilläggsan­ skaffningen är endast nödvändig. Tolkningen av undantaget ska vara re­ striktiv (prop. 2010/11:150 s. 451). Förfarandet f'ar användas när det gäller kompletterande tjänster som inte ingår i det ursprungliga kontraktet, om kompletteringarna på grund av oförutsedda omständigheter krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras och om de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten kan skiljas från det ursprungliga kontraktet eller, även om de kan avskiljas, är absolut nödvändiga för att kontraktet_ ska kunna fullföljas. Kompletteringarna ska: vara en följd av oförutsedda om­ ständigheter. Parternas argumentation Apoteket har bl.a. anfört att det påstående att Apotekstjänst hamnat i lik­ viditetsproblem inte är en sådan omständighet som utgör sådana synnerliga skäl som krävs för att genomföra en direktupphandling enligt 15 kap. 3 § LOU. Apoteket menar att det saknas objektivt stöd för att Apotekstjänst Sida 13 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG verkligen har haft likviditetsproblem eller att detta i denmån det före­ kommit varit allvarliga och på så sätt hotat patientsäk:erheten. Även om Apotekstjänst skulle ha haft ekonomiska problem har detinteförelegat någon sådan synnerlig brådska somkunnatmotivera endirektupphandling. Apotekstjänst har haftalternativamöjligheter att lösa sina ekonomiska problemochVGR hadei värstafallkunnat upphandla en ny leverantör på interimsbasis tills ett nytt upphandlat kontrakt var på plats. VGR hade kän­ nedom om Apotekstjänsts påstådda likviditetsproblem minst enmånadföre tecknandetavförskottsavtalet. Deomständigheter som letttilldenpå­ stådda brådskan, dvs. Apotekstjänsts ekonomiska problem, har i vart fall blivit kända för VGR under uppdragets genomförande. Förskotts- ochtill­ äggsavtaletärtvå separataavtalochingickmedfyramånadersmellanrum. De ska därför bedömas var för sig. VGR synesinte ha gjort några egna efterforskningar varkenavseenderis­ ken för inställda leveranser eller för Apotekstjänstskonkurs utan endast tagit bolagets ord för givet. Det stämmer inte att ett byte till en annan leve­ rantör skullebehövatafleramånader. Detfinnsleverantörer somkanta över tjänsten på ett snabbt och patientsäkert sätt. Det ankommer inte på VGRatt säkerställa att Apotekstjänst inte går ikonkurs. VGRhar inte pro­ ducerat några konkreta bevis på att leveransen av läkemedel verkligen varit ifaraominteavtaleningåtts. Som upphandlandemyndighetär detVGR:s ansvar att säkerställa att den leverantör som antas har tillräcklig ekonomisk kapacitet för att fullgöra uppdraget. Läkemedelsområdet är ett helt nytt verksamhetsområde för såväl Apotekstjänst som dess bolagskoncem. Apo­ t e k s tj ä n s t ä r e tt r e l a t i v t n y s tart a t b o l a g s o m s akn ar t i d i g ar e o m s ä ttni n g . D e t är uppenbartattVGRvaritmedvetenom Apotekstjänstsmycketbegrän­ sade ekonomiska kapacitet att genomföra uppdraget. Genom att trots detta anta bolagets anbud utan ytterligare ekonomisk säkerhet har VGRagerat vårdslöst på ett sådant sätt att synnerlig brådska inte kan göras gällande. Rimligtvis borde det även stå klart för var och en att ett förskott inte utgör Sida 14 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG någon �lutgiltig lösning på likviditetsproblemen baserade på ökade kostna­ der utan när förskottet använts kommer likviditetsproblemen tillbaka. Det första kravet på ytterligare ersättning från Apotekstjänst kom redan i slutet av 2012, ca sex månader innan avtalsstart. Avseende tilläggsavtalet anför Apoteket fortsättningsvis följande. Undan­ taget för kompletterande tjänster är inte tillämpligt eftersom ersättningen utgör ytterligare ersättning för de tjänster som omfattades av den ursprung­ liga upphandlingen, dvs. tjänster som Apotekstjänst redan har en skyldig­ het att utföra. Tilläggsavtalet omfattar därför inte kompletterande tjänster. VGR:s behov och avsikt har hela tiden varit att upphandla ett helhetsåta­ gande avseende dosdispenseringen och ersättningen ska inkludera alla kostnader :förknippade med denna. I kravspecifikationen anges att leveran­ tören ska dosdispensera minst 400 preparat. VGR synes numera mena att det i det upphandlade uppdraget endast ingått att dispensera maximalt 400 preparat. Att VGR:s behov av dosdispensering omfattat fler än 400 prepa­ rat är något som VGR haft kännedom om. VGR:s tidigare agerande tyder också på att avsikten aldrig varit att tvistigheterna mellan VGR och Apo­ tekstjänst skulle röra någon form av kompletterande tjänster och regionen har inledningsvis helt bestridit ersättningskraven. Att nu prata om "kom­ pletterande tjänster" kan inte ses som annat än en efterhandskonstruktion. Felaktiga anbudsförutsättningar är inte grund för att tillämpa undantaget för direktupphandling. VGR har köpt dosdispenseringstjänster under flera år och har haft möjlighet att säkerställa en heltäckande upphandl�g. VGR kan alltså inte åberopa att det varit fråga om oförutsedda omständigheter. Tilläggsavtalet är en fristående överenskommelse i förhållande till kapa­ citetsavtalet. VGR har angående förskottsavtalet an:fdrt bl.a. :följande. Vid den- aktuella tidpunkten fanns ingen annan leverantör som kunde tillhandahålla en fun­ gerande tjänst tillräckligt snabbt. Det var absolut nödvändigt för VGR att Sida 15 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG tilldela Apotekstjänst det aktuella kontraktet utan föregående annonsering och det förelåg synnerlig brådska. De omständigheter som lett fram till att det under sommaren 2013 fanns en överhängande risk för att Apotekstjänst inte skulle kunna tillhandahålla den upphandlade tjänsten (på grund av likviditetsproblem) är inte en omständighet som kunnat förutses av VGR. Med hänsyn till de omständigheter som anförts och för att kunna säker­ ställa patientsäkerheten förelåg det även synnerliga skäl för direktupphand­ ling. Enligt VGR:s bedömning avseende tilläggsavtalet har tilläggstjänstema inte utan stora tekniska och ekonomiska olägenheter for myndigheten kun­ nat avskiljas från huvudförpliktelsen. Att genomföra en separat upphand­ ling efter föregående annonsering hade inte varit möjligt. VGR kunde vid tiden för upphandlingen inte förutse att det under avtalstiden skulle uppstå ett behov av kompletterande tjänster för att samtliga patienter skulle få tillgång till �ina läkemedel. Under hösten 2012 stod det klart att den upp­ handlade tjänsten inte motsvarade VGR:s behov av dosdispenserade läke­ medel. Det var därför nödvändigt att ingå avtal om kompletterande tjänster. Under oktober 2013 lät Apotekstjänst meddela att om bolaget inte fick er­ sättning för sina merkostnader skulle verksamheten gå med ohanterliga förluster. Vissa ordinerade läkemedel skulle inte dosdispenseras över hu­ vud taget om inte avtalet om tilläggstjänster fullgjordes. Den dosdispense­ ringstjänst som Apotekstjänst tillhandahåller enligt det ursprungliga avtalet skulle således bli värdelös för VGR. VGR kunde inte förutse situationen då dessa svårigheter berodde på att marknaden inte tidigare varit konkurrens­ utsatt och det var svårt att erhålla nödvändig information från Apoteket, som tidigare hade varit ensam aktör på marknaden. VGR:s bedömning av Apotekstjänsts likviditet har varit korrekt med hänvisning till företrädare för Apotekstjänst. Det var inte praktiskt genomförbart att anlita någon obe­ roende part för att kontrollera uppgifterna. Bolaget hade inte haft intresse av att lämna uppgifter om likviditetsproblem till regionen om problemen Sida 16 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG inte var reella. VGR har försökt påkalla Apotekstjänsts ekonomiska utfäs­ telser i form av koncerngaranti och borgensåtagande och därmed uttömt möjligheterna att lösa situationen på annat sätt. Utifrån VGR:s erfarenhet av tidigare migreringar uppskattar regionen att en omställning till en annan leverantör och en säker leverans av dosdispenserade läkemedel tar flera månader. VGR ifrågasätter Apotekets beräknade uppstartstid om två veck­ or. Efter att upphandlingen avslutats och avtal tecknats stod det klart att parterna hade skilda uppfattning om Apotekstjänsts skyldigheter enligt avtalet. Enligt kravspecifikationen skulle bl.a. dosdispensering via s.k. conveyorbrickor enbart ske i undantagsfall och beställrungar skulle i un­ dantagsfall kunna ske via fax. Vid tiden för tilläggsavtalet hade VGR en läkemedelsanvändning som motsvarade ca 800 artiklar. Det har även fram­ kommit att VGR:s behov av att kunna skicka beställningar via fax inte till­ godoses av tjänsten enligt det ursprungliga avtalet. Den kompletterande tjänst som VGR köpt är således inte identisk med den tjänst som leverantö­ ren ska tillhandahålla enligt det ursprungliga avtalet. Det går inte att sär­ skilja de tjänster som ska tillhandahållas enligt det ursprungliga avtalet respektive tilläggsavtalet. De avtalade tjänsterna har varit nödvändiga för att det ursprungliga avtalet ska kunna fullgöras. Den uppkomna brådskan har inte varit förutsebar och har inte heller legat inom VGR:s kontroll. Det får anses ligga i sakens natur att nya potentiella leverantörer saknar tidigare erfarenhet av den upphand­ lade tjänsten samt att verksamheten är nystartad när en tidigare monopol­ marknad konkurrensutsätts första gången. Den sammantagna situationen för att det i vart fall förelåg synnerliga skäl. Det var fråga om en extraordi­ när situation som uppkommit även utan konkurs av Apotekstjänst. Med hänvisning till patientsäkerheten måste det säkerställas att de uppgifter som ingår i dosdispenseringstjänsten vid varje tidpunkt kan fullgöras. Tilläggs­ avtalet utgör därför en tillåten direktupphandling enligt 15 kap. 3 § 2 st LOU jämförd med 4 kap. 8 § 1 st § p. LOU. Genom kapacitetsavtalet, date- Sida 17 13215- 13 2777- 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG rat den 29 november 2012, förband sig VGR att utge ersättning för Apo­ tekstjänsts utökade åtagande och det är endast storleken på ersättningen som bestämts genom tilläggsavtalet. Eftersom kapacitetsavtalet inte kan ogiltigförklaras kan inte heller ersättningens storlek angripas. Apotekstjänst anför i huvudsak: följande. Det framgick i förfrågningsun­ derlaget att leverantören skulle hålla en kapacitet som gör det möjligt att maskinellt eller i undantagsfall via conveyor-brickor dosdispensera minst 400 preparat. Anbudsgivarna gavs tillfälle att ställa frågor till regionerna och vice versa. VGR hade efter detta klart för sig vilken kapacitet Apoteks­ tjänst hade. Apotekstjänst redovisade också hur man avsåg att finansiera sin verksamhet och den budget man hade. Det måste ha stått fullständigt klart för VGR att Apotekstjänst räknade på de förutsättningar som givits i förfrågningsunderlaget såväl för sin likviditetsplanering som för priset och därmed resultatet. Efter att avtal tecknats stod det klart för Apotekstjänst att regionernas läkemedelssörtiment var långt större än de 400 preparat som Apotekstjänst åtagit sig att hålla kapacitet för. I anledning av detta träffade VGR och Apotekstjänst ett avtal om att Apotekstjänst bl.a. skulle erhålla mer betalt per dos-dygn utöver den tidigare avtalade ersättningen. Det fanns även flertalet andra komplikationer under uppstartsperioden. Om det skulle anses vara en kompletterande tjänst som inte ingick i det ursprungliga kontraktet har det varit möjligt för VGR att använda ett för­ handlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 8 § LOU ef­ tersom det inte är tekniskt möjligt att skilja den dispensering som sker på conveyorbrickor från det ursprungliga projektet på ett sätt så att detta kan upphandlas av någon annan än Apotekstjänst. Detsamma gäller samtliga tjänster för vilka Apotekstjänst må ha erhållit retroaktiv ersättning och som Apotekstjänst ska erhålla framtida ersättning för. Sida18 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i första hand att ta ställning till om VGR har visat att förutsättningarna i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU varit uppfyllda, dvs. att det varit absolut nödvändigt att tilldela förskottsavtalet och tilläggsavtalet utan föregående annonsering, att synnerlig brådska gj ort det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfa­ rande (med föregående annonsering) och att brådskan inte orsakats av om­ ständigheter som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger sommedgerdirektupphandling.VGRharangåendeApotekstjänstslikvidi­ tetsproblem hänvisat till att VGR ställt upprepade frågor om bolagets möj­ ligheter att erhålla banklån, lån från moderbolaget eller fä utsträckt kredit­ tid från läkemedelsgrossistema. VGR fick svaret från Apotekstjänst att några alternativ inte var möjliga och VGR bedömde bolagets uppgifter som trovärdiga. Förvaltningsrätten anser inte att VGR visat att Apotekstjänsts likviditetsproblem varit av sådan art och grad att det varit absolut nödvän­ digt att ingå de aktuella avtalen. Inte heller att de eventuella likviditetspro­ blemenisåfallvaritsåallvarligaattdetfannsenriskatttjänstenattleve­ rera dosdispenserade läkemedel inte skulle kunna utföras. Förvaltningsrätten ifrågasätter vidare att det uppkommit en sådan brådska för VGR som myndigheten inte kunnat förutse. Det har framkommit att VGR varit medvetna om Apotekstjänsts påstådda likviditetsproblem sedan åtminstone november 2012, då kapacitetsavtalet tecknades och det har se­ dan dröjt till juli 2013 innan förskottsavtalet tecknades. I EU-domstolens dom Medipac (C-6/05) ansåg domstolen med hänsyn till folkhälsan att det var möjligt för sjukhus att "vidta alla nödvändiga tillfälliga åtgärder" för att anskaffa medicin. Detta var emellertid efter att ett ordinarie upphand- Sida19 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG lingsförfarande avstannat, vilket inte varit fallet i nu aktuellt mål. Apoteks­ tjänst har, trots påstådda likviditetsproblem, fortsatt att leverera läkemedel även efter november 2012 och VGR har inte visat att sådana extraordinära omständigheter inträffat under sommaren 2013 som kan motivera en di­ rektupphandling. Vad som anförts talar alltså starkt .emot påståendet att behovet av att ingå både förskotts- och tilläggsavtalet uppstått plötsligt och på ett sätt som VGR inte borde ha kunnat förutse. Detta intryck förstärks av Apoteks­ tjänsts yttranden i frågan. Med hänsyn härtill har det inte varit fråga om synnerlig brådska enligt 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU. Det är därmed klarlagt att VGR inte med stöd av 4 kap. 5 § LOU kunnat åberopa att förut­ sättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering varit för handen vid tecknandet av förskotts- och tilläggsavtalen. VGR har angående tilläggsavtalet anfört att detta reglerar kompletterande tjänster som inte ingår i det ursprungliga kontraktet och att dessa inte kan skiljas från detta utan stora tekniska och ekonomiska olägenheter. Vissa ordinerade läkemedel skulle inte dosdispenseras om inte avtalet fullgjordes och det ursprungliga avtalet skulle då bli värdelöst. En omställning till en annan leverantör var inte möjlig. Den kompletterande tjänsten som VGR köpt är enligt VGR inte identisk med den tjänst som leverantören ska er­ hålla enligt det ursprungliga avtalet. Apoteket har anfört att undantaget i 4 kap. 8 § LOU inte är tillämpligt eftersom tjänsterna omfattas av den ur­ sprungliga upphandlingen. I förfrågningsunderlaget till den ursprungliga upphandlingen angavs att leverantören ska "hålla en kapacitet som gör det möjligt att maskinellt eller i undantagsfall via conveyor-brickor dosdispensera minst 400 preparat" samt att "dosdispensera de volymer som Beställaren efterfrågar". Förvalt­ ningsrätten tolkar inte förfrågningsunderlaget på annat sätt än att VGR:s Sida20 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG avsikt med upphandlingen var att den vinnande leverantören skulle tillhan­ dahålla VGR:s hela behov av dosdispenserade läkemedel. Trots detta har de ingått tilläggsavtalet som reglerar dosdispensering av "fler än 400 artik­ lar under avtalstiden". Även VGR:s tidigare agerande tyder på att de aldrig avsett annat än att det varit ett helhetsåtagande som upphandlats och därför inledningsvis bestridit ersättningskraven från Apotekstjänst. Även Apo­ tekstjänst synes mena att de i förfrågningsunderlaget angivna förutsätt­ ningarna varit felaktiga och inte att det i egentlig mening är fråga om några kompletterande tjänster. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten inte att bestämmelsen i 4 kap. 8 § LOU är tillämplig i ifrågavarande fall. Tilläggsavtalet reglerar inte några kompletterande tjänster utan utgör ett avtal om ytterligare ersättning för tjänster som ingått i det ursprungliga kontraktet. Det finns därmed inte heller möjlighet för VGR att med stöd av 4 kap. 8 § LOU åberopa att förut­ sättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering varit för handen vid tecknandet av tilläggsavtalet. Inte heller i övrigt anser förvaltningsrätten att det förelegat sådana synner­ liga skäl som avses i 15 kap. 3 § LOU för att undantag från upphandlings­ reglerna ska anses vara tillämpliga. 3 Innebär artikel 106.2 i EUF-fördraget att undantag från annonseringsskyldigheten i LOU kan göras? Tillämplig bestämmelse m. m. Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgif- Sida 21 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG ter som tilldelats dem :fullgörs. Utvecklingen av handeln f'ar inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse (Artikel 106.2 EUF­ fördraget). Konkurrensverket har inkommit med yttrande på begäran av förvalt­ ningsrätten där verket anmodats att yttra sig över frågan om tolkning och tillämpning av artikel 106.2 EUF-fördraget i förhållande till nu aktuell fråga om direktupphandling. Konkurrensverket har sammanfattningsvis bedömt att det utifrån ordalydelsen i artikeln framstår som i det närmaste uteslutet att bestämmelsen över huvud taget skulle kunna medföra att en upphandlande myndighet f'ar underlåta att annonsera en offentlig upphand­ ling. Det måste enligt verkets bedömning krävas att annonseringskraven i det upphandlingsrättsliga regelverket i sig, rättsligt eller praktiskt, omöjlig­ gör utförandet av den aktuella tjänsten och i förevarande mål är det inte fråga om någon sådan situation. Konkurrensverket menar därmed att arti­ kel 106.2 i EUF-fördraget inte medrör att VGR fick ingå de aktuella avta­ len med Apotekstjänst utan föregående annonsering. Parternas argumentation Apoteket anför bl.a. följande. Artikeln kan inte användas för att medge undantag från skyldigheten att annonsera ett upphandlingskontrakt ef­ tersom denna skyldighet och dess undantag regleras i Upphandlingsdirek­ tivet (2004/18/EG) på ett uttömmande sätt. Undantaget i artikeln gäller endast i förhållande till företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Artikeln kan inte tillämpas för att undgå upp­ handlingsskyldigheten vid själva tilldelningen (eller anförtroendet) av en tjänst av allmänt intresse eller vid förändringar av det som en gång upp­ handlats eller hur uppdraget ska ersättas. Något annat skulle i praktiken innebära införandet av ett helt nytt upphandlingsundantag. Sida 22 13215- 1 3 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG VGR anför bl.a. att för det fall förvaltningsrätten skulle finna att undan­ tagsreglerna i LOU inte är tillämplig har skyldighet att tillämpa upphand­ lingsreglerna ändå inte förelegat med hänvisning till artikel 106.2 EUF­ fördraget. Regionfullmäktige i VGR har den 26 november 2013 beslutat att dosdispensering av läkemedel är en sådan tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som omfattas av artikeln. Enligt VGR:s mening visar artikeln hur en avvägning ska göras när intresset mot att en tjänst av allmänt ekono­ miskt intresse fullgörs står i konflikt med intresset av att tillämpa upphand­ lingsreglerna. Artikeln tillåter åtgärder som begränsar tillämpningen av fördragets bestämmelser när dessa är nödvändiga för att ·det berörda företa­ get ska kunna fullgöra sina uppgifter av allmänt ekonomiskt intresse under godtagbara ekonomiska villkor. Tjänsten att tillhandahålla dosdispenserade läkemedel rar inte hindras av reglerna om offentlig upphandling. VGR an­ ser att Konkurrensverket gör en för snäv tolkning av artikel 106.2 i EUF­ fördraget. Apotekstjänst anför bl.a. att avtalet är tillåtet enligt artikel 106.2 i EUF­ fördraget och menar att förvaltningsrätten för övrigt inte är behörig att pröva denna fråga. Förvaltningsrättens bedömning Artikel 106.2 är en bestämmelse om undantag från EUF- fördragets regler, särskilt konkurrensreglerna, för företag som utför tjänster av allmänt eko­ nomiskt intresse. I aktuellt mål är det således, enligt förvaltningsrättens mel111lg, Apotekstjänst som utgör ett sådant företag som i och för sig kan omfattas av bestämmelsen. VGR kan i egenskap av upphandlande myndig­ het inte betraktas som ett företag som omfattas av artikel 106.2 EUF­ fördraget. Dessutom bör det, för att artikeln ska kunna leda till att en viss slags tjänst av allmänt ekonomiskt intresse inte behöver upphandlas, krävas att annonseringskraven i det upphandlingsrättsliga regelverket i sig omöj- Sida23 13215- 13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG liggör utförandet av den aktuella tjänsten. En sådan situation är inte aktuell i förevarande mål. Förvaltningsrätten kommer därmed till samma slutsats som Konkurrensverket, det vill säga att artikel 106.2 EUF-fördraget inte kan tolkas så att VGR fick ingå de aktuella avtalen med Apotekstjänst utan föregående annonsering. Detta oavsett vad regionfullmäktige beslutat av­ seende den aktuella tjänsten. Sammanfattningsvis :far det enligt förvaltningsrättens mening anses utrett att förskottsavtalet och tilläggsavtalet har vaåt otillåtna direktupphandling­ ar. 4 Om otillåten direktupphandling - fmns tvingand e hänsyn till ett allmänintresse? Tillämpliga bestämmelser m. m. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregå­ ende annonsering (16 kap. 13 § LOU) . Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet rar bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är upp­ fyllda (16 kap. 14 § LOU). Bestämmelsen i 16 kap. 14 § LOU är tänkt att fungera som en slags ventil i de situationer där ogiltigförklaring av ett avtal anses leda till oproportioner­ liga och skadliga följder (prop. 2009/10:180 s. 137 f.). Begreppet tving­ ande hänsyn till allmänintresset har utvecklats genom EU-domstolens rättspraxis och utgör grund för undantag från den fria rörligheten. Ett känt avgörande i sammanhanget är EU-domstolens mål Medipac C-6/05. Sida 24 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Sida 25 13215-13 2777- 14 Det är den som åberopar undantaget, dvs. den upphandlande myndigheten, som bär bevisbördan för att undantag föreligger (prop. 2009/10:180 s. 139). Det krävs att det aktuella behovet inte kan tillgodoses på annat sätt. Ekonomiska intressen av att avtalets giltighet upprätthålls fär betraktas som tvingande hänsyn till allmänintresset om ogiltighet i det specifika fal­ let skulle leda till helt orimliga eller oproportionerliga följder. Inom ramen för vad som ska anses som ett allmänintresse bör stor betydelse läggas vid upphandlande myndigheters skyldighet att tillhandahålla allmän service till samhället ( prop. 2009/10:180 s. 362). Parternas argumentation Apoteket anför i huvudsak följande angående tvingande hänsyn. I föreva­ rande fall skulle ett ogiltigförklarande av avtalen inte äventyra tillhanda­ hållandet av dosdispenserade läkemedel till patienter inom regionen. VGR och Apotekstjänst är själva av uppfattningen att det upphandlade kontraktet medför en skyldighet för Apotekstjänst att utföra tjänsten dosdispensering åt VGR och kontraktet och skyldigheterna däri kvarstår även om förskotts­ och tilläggsavtalen ogiltigförklaras. Även om Apotekstjänst har ekono­ miska problem föreligger ingen automatisk koppling mellan ett sådant för­ hållande och tjänstens omedelbara upphörande vid ogiltigförklaring av avtalen. Inget av avtalen reglerar själva utförandet av tjänsten utan rör end­ ast ersättningsfrågor. Det faktum att en alternativ lösning är kostsam utgör inte skäl för att låta ett avtal bestå. Det saknas objektivt stöd för det scena­ rio som VGR målar upp. Även om en ogiltigförklaring i slutändan skulle leda till konkurs för Apotekstjänst finns det tillräckligt med tid för VGR att utan risk för patienterna genomföra en ny upphandling och säkerställa be­ hovet av dosdispensering. VGR anför bl.a. att skyddet för människors liv och hälsa utgör ett sådant beaktansvärt intresse som avses i 16 kap. 14 § LOU och att en ogiltigför- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG klaring i förevarande fall skulle leda till orimliga och oproportionerliga följder. Skyddet för människors liv och hälsa utgör skäl för inskränkning av den fria rörligheten. Om förskottsavtalet skulle förklaras ogiltigt skulle det innebära att Apotekstjänst tvingas att återbetala det som kvarstår av förskottet vilket menligt skulle påverka bolagets ekonomiska situation och riskera tjänstens tillhandahållande. Om tilläggsavtalet skulle förklaras ogil­ tigt är det VGR:s förståelse att Apotekstjänst inte kommer att leverera samtliga läkemedel som VGR:s patienter behandlas med och att vissa lä­ kemedel inte kommer att dosdispenseras över huvud taget. För att tillse att alla patienter erhåller samtliga ordinerade läkemedel och att patientsäker­ heten därigenom upprätthålls skulle det krävas en omfattande ·och kostsam manuell hantering av patienternas läkemedel. Då skulle den tjänst som Apotekstjänst tillhandahåller enligt det ursprungliga avtalet bli värdelös för VGR. Därtill kommer den påverkan på Apotekstjänsts ekonomiska situat­ ion som en ogiltigförklaring av tilläggsavtalet skulle innebära och risken för att Apotekstjänst som en följd härav helt upphör att tillhandahålla den aktuella tjänsten. Under den tid det tar innan en annan leverantör kan leve­ rera tjänsten skulle försörjningen av dosläkemedel vara hotad. Det finns en inte obetydlig risk att patienter kan komma att stå utan dosdispenserade läkemedel om avtalen skulle ogiltigförklaras. Med hänsyn till VGR:s an­ svar för patientsäkerheten kan inte ens en liten risk för avbrott i tjänsten accepteras. Apotekstjänst anför att det i alla fall föreligger tvingande hänsyn till pati­ entsäkerheten att avtalet f'ar bestå. Förvaltningsrättens bedömning Bestämmelsen i 16 kap. 14 § LOU ska tillämpas restriktivt och det är end­ ast exceptionella omständigheter som ska medf'öra att avtal f'ar bestå. Det Sida 26 13215-13 2777-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG är den upphandlande myndigheten, dvs. VGR, som har bevisbördan för att en sådan undantagssituation föreligger. Kammarrätten i Göteborg har i dom, den 2 december 2011 (mål nr 5819- 11), kommit fram till att avtal angående en beställningscentral för sjuk- och transporttjänster i allra högsta grad påverkade människors liv och hälsa på ett sådant sätt att avtalet på grund av tvingande hänsyn skulle bestå, trots att det fanns förutsättningar för ogiltigförklaring. Kammarrätten i Jönköping kom till samma slutsats i dom den 18 november 2011, i mål angående hörselapparater (mål nr 1587-11). I de ovan redogjorda avgörandena är det själva upphandlingen i sig och upphandlingskontraktet som sådant som varit uppe för prövning. I det nu aktuella målet har förvaltningsrätten att pröva huruvida tvingande hänsyn föreligger för att förskottsavtalet och tilläggsavtalet ska fä bestå, dvs. avtal som slutits efter det att upphandlingskontraktet ingåtts. Föivaltningsrätten har ovan konstaterat att VGR inte gjort sannolikt att det varit absolut nöd­ vändigt att ingå avtalen, att det inte förelegat synnerlig brådska som inte kunde förutses, att det inte är fråga om kompletterande tjänster och att arti­ kel 106.2 i EUF-fördraget inte är tillämplig. Som förvaltningsrätten tidi­ gare konstaterat har VGR inte visat att Apotekstjänst varit i en sådan eko­ nomisk kris som påståtts. Dessutom reglerar det ursprungliga upphand­ lingskontraktet att Apotekstjänst ska dosdispensera och leverera minst 400 preparat samt dosdispensera de volymer som VGR efterfrågar. Det finns i kontraktet även bestämmelser om att regionen har rätt till vite om leveran­ tören inte levererar i rätt tid och till rätt plats. Det finns vidare bestämmel­ ser om hävning av avtalet om leverantören inte utför sina åtaganden enligt avtalet eller begärs i konkurs. Enligt förvaltningsrättens mening ska där­ med allmänintresset och människors liv och hälsa kunna tillgodoses genom enligt upphandlingsavtalet överenskomna leveranser av dosförpackade läkemedel. VGR har inte visat att det finns en sådan risk att tjänsten inte Sida27 13215-13 2777-14 DOM Sida28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13215-13 I GÖTEBORG 2777-14 fullgörs om förskottsavtalet och tilläggsavtalet upphävs. Förvaltningsrätten anser därmed att VGR inte visat att det föreligger en sådan exceptionell situation och sådana tvingande hänsyn till allmänintresset, närmare bestämt människors liv och hälsa, som motiverar att förskottsavtalet och tilläggsav­ talet ska fä bestå. Apotekets ansökan om ogiltigförklaring av förskottsavtalet och tilläggsav­ talet ska därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga l (DV 3109/IB LOV) Wn�� C Kristina Jarnevall Rådman Föredragande jurist i målet har varit Isa Blom. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill 6verldaga kammarrittens avginnde ska skriva Ull Hlpta Rinaltningsdomstolen. Skrivelsen stifts ·anui till HGgsta f6naltmngsdomstolen men skaskickasellerlämnastillluun,nanitta,. Överklagandet ska ha kommit ni till kammarritten inom tre vedulr frln den dag dl klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelaCs \lld en mwitlli förhandling, eller det vid en sådan ffirhandling har angetts n·1r beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veekor frln den clag domBtolens beslut meddelades. Tiden ffir överklagande :Rir det allmlnna l'.llmas : dock frln den dag beslutet meddelades. Omsistadagenf'öröverldagande·infallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-, jul-ellernylrsafton,räckerdetattskrivelsenkommerinnlstavardag. Bilaga B' För att ett överklllg8Dde·ska kunna tas upp � Högsta f'örvaltningsdomstolen·kdvs att prövningstillståndmeddelas. Högstaf'örvaltningsdomstoien lämnarprilvningstillståndom detäravviktf'örledningav·rittstillimpnmgenattöverldagandetprövaselleromdetfinns synnerligaskältillsådanprövning,såsomattdetfinns·gruru1ftlrresningellerattmålets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt fflrbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelas stårkammarrittensbeslutfast. Detirdirf'orviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta fiirvaltningsdomstolen vdr man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehWa ffiljande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till b o s t a d e n o c h m o b i l te l e fo n . D e s s u t o m s k a adr e s s o c h t e l e fo nn umm er ti l l arbetsp latsen oc h ev entue ll annan platsdärklagandenkannåsrordelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimålet.Om kl a g an d e n a n l i t a r o m b u d , s k a o m b u d e t s n amn , po stadre s s , e - p o st a d re s s , t e l efo nn umm er til l aJbetsp latsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasirdetviktigtattanmilan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrittens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa tör sin begäran om att få prövningstillstind 4. den ändring av kammattättens beslut som klaganden vill få till stånd och skilen för detta S. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill stydat med varje sirskilt bevis. DVAI Formulär 1