FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping SÖKANDE DOM 2010-06-14 Meddelad i Nyköping Mål nr 3234-10 Enhet 6 Sida 1 (16) Postadress Box 194 611 25 Nyköping Telefax 0155-200490 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Stena Recycling AB, 556132-1752 Äggelundavägen 7 175 62 Järfälla Ombud: Advokat Jimmy Carnelind Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Landstinget Sörmland Upphandlingsenheten 631 88 Eskilstuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller inte ansökan om åtgärder enligt LOU. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 30 mars 2010. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget Sörmland (Landstinget) infordrade genom ett den 1 februari 2010 dagtecknat förfrågningsunderlag anbud på omhändertagande av mil­ jöfarligt avfall från Folktandvården Sörmland med diarienummer LS UPP09-084 och med sista anbudsdag den 1 mars 2010. Under rubriken "anbudets form och innehåll"(2.2) angavs följande. Prisspecifikation bilaga TI. l samt kravspecifikationen bilaga T2 skall fyllas i och undertecknas av leverantören samt bifogas till anbudet. Under rubriken "Anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet"(2.3.3.) angavs bl.a. följande. Erfarenhet Leverantören skall ha erfarenhet av liknande uppdrag i omfattning och Dok.Id 9376 Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon 0155-200450 E-post Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3234-10 I LINKÖPING komplexitet, vad gäller byte av avskiljare och partikelfällor, funktionskon­ troll och service samt provtagning och kvicksilveranalys enligt T2 Krnv­ specifikation punkt 3-5. Som bevis för att kravet uppfylls skall leverantö­ ren redovisa tre uppdrag i förteckningen nedan som utfö1is under de tre senaste åren. Under rubriken " Prövning av anbud "(2.2) angavs följande. Under förutsättning av att inkomna anbud uppfyller kraven enligt ovan kommer det anbud att antas som erbjuder lägsta pris. Anbudssumman ut­ värderas enligt uppskattade volymer i Tl .1 Prisspecifikation för att få den totala lägsta kostnaden. Landstinget antog genom tilldelningsbeslut den 22 mars 2010 Sweden Recycling AB (Sweden Recycling) som leverantör. Stena Recycling AB (Stena) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett på så sätt att Stenas anbud skall utvärderas i ny prövning. Till stöd för ansökan anför Stena bl.a. följande. Stenas anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Landstinget har vid ut­ värderingen brutit mot de EG-rättsliga principerna om likabehandling och proportionalitet. Vid en korrekt anbudsprövning skall Stenas anbud antas vilket innebär att det nuvarande tilldelningsbeslutet medför att Stena kommer att lida skada. Landstinget har genomfört en upphandling beträffande ramavtal för om­ hände1iagande av miljöfarligt avfall från Folktandvården Sörmland. Utöver Stena har Sweden Recycling lämnat anbud. Av tilldelningsbeslut den 22 mars 2010 framgår att Landstinget antagit Sweden Recyclings anbud. Förji-ågningsunderlaget Relevanta delar av förfrågningsunderlaget består av följande dokument: TI Adm föreskrifter T 1.1 Prisspecifikation FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Prisuppgift DOM Sida 3 3234-10 Dokumentet TI Adm föreskrifter föreskriver bl.a. att prisspecifikation TI. 1 skall fyllas i. Landstinget har ansett att utelämnande av prisuppgift beträf­ fande position 33 medfört att Stena inte uppfyller kraven på anbudets form och im1ehåll. Landstingets inställning är felaktig. Stena har lämnat ett totalpris för upphandlingen om 164 929 kr/år, vilket skall jämföras med vinnande anbuds totalpris om 339 466 kr. Avsaknad av prisuppgift avseende position 33 innebär inte någon skall-kravsbrist. En utelämnad uppgift skall tolkas som att anbudsgivaren lämnar prisuppgiften noll (0). I de fall en anbudsgivare missat att lämna ett delpris får anbudsgi­ varen generellt stå sitt kast med följd att det totalpris som lämnas i anbudet blir lägre till förmån för den upphandlande enheten. Stena har beträffande flera andra positioner lämnat prisuppgiften noll (0). Beträffande position 33 har Stenas missat att fylla i siffran noll (0). Posi­ tion 33 avser på årlig basis 1 kg härdplast. Kostnaden för omhändertagande av denna härdplast är försumbar och den i särklass minsta kostnaden för san1tliga positioner i förfrågningsunderlaget. E1farenhet I punkt 2.3.3 i dokumentet TI Adm föreskrifter anges att leverantören skall ha erfarenhet av liknande uppdrag i omfattning och komplexitet vad gäller byte av avskiljare och partikelfällor, funktionskontroll och service, samt provtagning och kvicksilveranalys enligt T2 Kravspecifikation p. 3-5. Landstinget har ansett att Stena inte uppfyller kravet på relevant erfarenhet, vilket är felaktigt. Stena är den i särklass största aktören på marknaden vad gäller omhänder­ tagande av vårdavfall och därtill hörande service. Marknadsandelen avse­ ende sjukvård och tandvård uppgår till ca 80 procent. I övrigt sköts ca 15 procent av landstingen själva och resterande fem procent av andra aktörer, däribland Swedish Recycling som agerar inom området för tandvård. Stena har utfört service relaterad till omhändertagande av vårdavfall under 40 år. Utöver uppdrag för svenska landsting utför Stena liknande uppdrag Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3234-10 I LINKÖPING för ca 3 000 privattandläkare i Sverige. Varje år genomför Stenas service­ arbetare byten av över l 000 amalgamavskiljare och mellan 500 - l 000 partikelfällor. Övrig service och analystagning sker uppskattningsvis i samma utsträckning. Det finns inget annat företag i branschen som har samma omfattande erfarenhet som Stena. Stenas erfarenhet är dessutom känd för Landstinget. Det är Stena som se­ dan 2005 utför det nu under upphandling aktuella uppdraget för Landsting­ et. I sitt anbud har Stena åberopat nyssnämnt uppdrag. Bevisla·avet I förfrågningsunderlaget, p. 2.3.3 i TI Adm föreskrifter, är föreskrivet att anbudsgivarna som bevis för sin erfarenhet skall lämna tre referensuppdrag ("Beviskravet"). Med liknande uppdrag har Stena förutsatt att Landstinget avsett uppdrag för den offentliga sjukvården. Stena har åberopat uppdrag utförda för Stockholms läns landsting, Västra Götalandsregionen och Landstinget i Jönköping samt hänvisat till det pågående uppdraget för Landstinget. Trots Stenas dokumenterade erfarenhet inom området har Stena inte haft teoretisk möjlighet att uppfylla Beviskravet. Endast Sweden Recycling har haft möjlighet att ange tre referensuppdrag för svenska landsting som om­ fattar byte av avskiljare, provtagning och kvicksilveranalys. Förhållandet beror inte på bristande erfarenhet hos Stena utan på grund av den monopol­ ställning som Swedish Recyclings produkter har på för upphandlingen re­ levant marknad. Det partikelfilter som uppsamlar amalgam m.m. och som finns installerad i de flesta landstings utrustning är tillverkad och levererad av Sweden Recycling. Till följd härav är det ovanligt att landstingen upphandlar den del som avser byte av avskiljare och partikelfällor samt provtagning och kvicksilveranalys. Istället utförs servicen huvudsakligen av Sweden Recycling. Stena utför denna service för Landstinget och för Landstinget i Västernorr­ land. Stenas tillvägagångssätt har beskrivits i bilaga till Stenas anbud. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3234-10 I LINKÖPING Stena erbjuder sina kunder gratis utbyte av Sweden Recyclings produkter och utför service på samtliga fabrikat på marknaden, medan Sweden Recycling endast utför service på sina egna produkter. Likabehandling och proportionalitet Som utgångspunkt gäller att en upphandlande myndighet är fri att fastställa de krav som skall tillmätas betydelse vid en upphandling. Kraven måste emellertid vara ändamålsenliga för den aktuella upphandlingen, ha ett na­ turligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas, jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 13 januari 2009, mål nr 8457-08. Aktuellt förfrågningsunderlag har den effekt att endast en anbudsgivare kan uppfylla Beviskravet. Genom att utesluta att andra aktörer än Sweden Recycling ges möjlighet att uppfylla Beviskravet har Landstinget brutit mot likabehandlingsprincipen. Landstingets bedömning avseende Beviskravet har medfört att Stena inte passerat kvalificeringsfasen. Syftet med leverantörskvalificering är inte att hitta den leverantör som har mest erfarenhet utan att identifiera de leveran­ törer som har tillräcklig erfarenhet för att utföra uppdraget, jfr NOU 2005/0088-29. Den upphandlande enheten får inte ställa större krav på leverantören än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Ett krav som utesluter en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphand­ lingen och vara av inte oväsentlig betydelse. Av fast EG-rättslig praxis följer att vid bedömning av om proportionali­ tetsprincipen åsidosatts skall en strukturerad avvägning göras mellan mot­ stående intressen. Bedömningen görs i tre led, vilka finns utförligt beskriv­ na i NOU 2005/0088-29 och NOU 2005/0138-21. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 30 juni 2005, mål nr 1903-05, ett mål där yttrande från NOU inhämtades (NOU 2005/0088-29), underkänt ett förfrågningsunderlag såsom stridande mot proportionalitetsprincipen. Kammarrätten fann att det fanns mindre ingripande alternativ till det i må­ let aktuella skall-kravet som rörde krav på högskoleutbildning för språk- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 3234-10 konsulter. Det nu aktuella beviskravet står inte i proportion till komplexiteten i den tjänst som skall utföras. Som följer av bilaga till Stenas anbud tas vatten ut för analys, överförs på en flaska som märks för ändamålet och översänds till ett externt laboratorium. Arbetet är relativt enkelt att såväl lära sig som att utföra. Flera av de privattandläkare som Stena arbetar för ombesörjer detta vattenprov själva. Beträffande Beviskravet kan konstateras att den utan jämförelse mest er­ farna aktören på den svenska marknaden för omhändertagande av vårdav­ fall saknar till följd av Sweden Recyclings produktmässiga monopolställ­ ning möjlighet att lämna tre med upphandlingen liknande referensuppdrag. Härmed följer att det finns mindre ingripande alternativ än Beviskravet för att uppfylla ändamålet med upphandlingen. Förfrågningsunderlaget strider därför mot proportionalitetsprincipen. Skada Genom att felaktigt uteslutas från anbudsutvärderingen kan Stena komma att gå miste om uppdrag för Landstinget, vilket innebär skada för Stena genom uteblivna intäkter. Förvaltningsrätten beslutade den 30 mars 2010 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Landstinget bestrider ansökan och anför i yttrande till förvaltningsrätten bl.a. följande. Prisuppgift Landstinget har i förfrågningsunderlaget tydligt angivit vilka krav som gäller avseende anbudets form och innehåll (TI punkt 2.2). Det ställs bl.a. krav på att Prisspecifikation bilaga TI.l ska ifyllas och bifogas till anbud. Sökanden har inte lämnat pris för position 33 i ovan nämnda bilaga och menar att en utelämnad prisuppgift inte utgör en skall-kravsbrist utan ska tolkas som att sökanden lämnat priset noll (0). Landstinget hävdar att en Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 3234-10 I LINKÖPING sådan godtycklig tolkning av ett anbud inte torde vila på affärsmässiga grunder. Vidare gör Landstinget gällande att det skulle stå i strid med lika­ behandlingsprincipen, om en anbudsgivare särbehandlas och i efterhand tillåts komplettera sitt anbud med en prisuppgift. Sökandens anbud uppfyller således inte uppställda obligatoriska krav avse­ ende anbudets form och innehåll och har därför inte gått vidare till anbuds­ prövning. E,:farenhet Landstinget anser att sökanden inte uppfyller kravet på efterfrågad erfaren­ het. Detta då de uppdrag som lämnats som referensuppdrag i fö1ieckningen endast har styrkt erfarenhet av omhändertagande av farligt avfall och inte erfarenhet avseende byte av avskiUare och partikelfällor, funktionskontroll och service, samt provtagning och kvicksilveranalys. Sökanden hänvisar i sin ansökan till att sökanden lämnat Landstinget som referens i sitt anbud. Det är dock inte tillräckligt då Landstinget krävt tre referensuppdrag för att uppfylla kvalifikationskravet i förfrågningsunderlaget. Sökandens anbud uppfyller därför inte kraven vad gäller teknisk förmåga och kapacitet (TI punkt 2.3.3) avseende erfarenhet och har därmed inte gått vidare till an­ budsprövning. Sökande har förutsatt att beviskravet avsett uppdrag för den offentliga sjukvården. Landstinget menar bestämt att det inte någonstans i förfråg­ ningsunderlaget ställts krav på att dessa referensuppdrag ska ha utförts för en offentlig uppdragsgivare. Sökanden lämnar i sin ansökan uppgifter om företagets erfarenhet av liknande uppdrag. Denna information finns inte i anbudet och har således inte beaktats. Landstinget hävdar att det är viktigt att ställa krav på leverantörens tidigare erfarenhet vad avser byte av avskiljare och partikelfällor, funktionskontroll och service, samt provtagning och kvicksilveranalys. Kvicksilverutsläpp är en av tandvårdens största miljöaspekter. Den svenska lagstiftningen på miljöområdet lägger ett stort ansvar på verksamhetsutövare att se till att deras verksamheter inte skadar hälsa eller miljö. Reglerna om verksam- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3234-10 I LINKÖPING hetsutövares egenkontroll enligt miUöbalken innebär bl.a. att verksamhets­ utövaren skall se till att miljöarbetet bedrivs på ett systematiskt sätt och dokumenteras. Resultatet av provtagning och kvicksilveranalys avspeglar även hur funktionskontroll och service har genomförts. Höga värden av kvicksilver kan bero på olika felkällor, exempelvis dåligt genomförd ren­ göring av kärl eller felaktig provtagningsteknik. Dessa eventuella felkällor måste kunna identifieras/uteslutas för att man ska kunna värdera provet. Då provresultatet är en nulägesanalys är det även viktigt att provet är korrekt utfö1i av erfaren personal. Sökanden anser att ovan nämnda arbete är relativt enkelt att såväl lära sig som att utföra. En leverantör som saknar erfarenhet kan inte kontrakteras för ett sådant uppdrag för att sedan under kontraktstiden skaffa sig sådan kunskap. Landstinget hävdar därför att det uppställda kravet står i propor­ tion till den tjänst som skall utföras. Landstinget anser slutligen att de krav som ställts i förfrågningsunderlaget är relevanta, proportionerliga och har ett naturligt samband med den aktu­ ella upphandlingen. Landstinget har inte ställt högre krav än vad som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven är ställda på ett sådant sätt att flera anbudsgivare kan komma ifråga. Landstinget har valt att ta med byte av avskiljare och partikelfällor, funktionskontroll och servi­ ce samt provtagning och kvicksilveranalys i upphandlingen just för att inte begränsa konkun-ensen till den leverantör vars utrustning f.n. finns installe­ rad. Sammanfattningsvis menar Landstinget att upphandlingen har genomfö1is i enlighet med fastställda kriterier samt uppfyller kraven i 1 kap. 9 § LOU på likabehandling och proportionalitet. Stena anför i yttrande till förvaltningsrätten bl.a. följande. Prisuppgift Stenas anbud innehåller inte något förbehåll avseende position 33 av något slag. Utelämnad prisuppgift innebär inte någon reservation mot att omhän- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 3234--10 derta ifrågavarande avfall. Tvärtom följer av Stenas anbud att Stena upp­ fyller skall-kravet att anbud lämnas för hela tjänsten. Stena har inte i efter­ hand kompletterat sitt anbud med en ny prisuppgift. Utelämnande av prisuppgifter innebär sällan någon skall-kravsbrist. Exem­ pelvis innebär s.k. nollställningsmetoder att anbudsgivare som saknar pris­ uppgifter avseende vissa efterfrågade positioner normalt prissätts i förhål­ lande till övriga anbud. Vidare gäller att vid förenklade upphandlingar får förhandling föras med anbudsgivama även beträffande priset. Vidare skall poängteras att förfrågningsunderlaget saknar hinder mot att lämna prisuppgiften noll (0) och det har inte heller gjorts gällande att Stenas anbud skulle vara anmärkningsvärt lågt i något avseende. Skall-krav utgör absoluta krav som anbudsgivaren måste uppfylla. Bedöm­ ningen hur anbud förhåller sig till uppställda skall-krav är emellertid inte absolut i den meningen att utvärderingen görs utifrån en bokstavstolkning av skall-kravens ordalydelse. Bristen skall även ha påverkat innehållet i anbudet i någon mån. I det s.k. Shellmålet, se Kammarrättens i Göteborg dom den 20 mars 2006, mål nr 6589-05, hade en anbudsgivare offererat drivmedel av annan oktanhalt än den som efterfrågades. Offererad oktan­ halt ansågs uppfylla skall-kravet. I Kammarrättens i Göteborg dom den 30 januari 2009, mål nr 7217-08, hade ett felaktigt registreringsbevis bifogats ett anbud med resultat att efterfrågad handling saknades. Kammarrätten ansåg att den upphandlande enheten hade rätt att begära komplettering av anbudsgivaren eftersom uppgift om behörig firmatecknare inte påverkade i1mehållet i anbudet. På samma sätt har avsaknaden av prisuppgiften i Stenas anbud varken påverkat innehållet i Stenas anbud eller prisrelationen mellan Stenas och Sweden Recyclings anbud. Slutligen är det Stenas uppfattning att det under alla omständigheter skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta Stenas anbud. Stena har som tidigare anförts lämnat prisuppgiften noll (0) avseende andra positio­ ner och kostnaden kopplad till position 33 är försumbar. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3234-10 Erfarenhet Landstinget anser att uppställda krav avseende erfarenhet är ändamålsenli­ ga samt att kraven är ställda på ett sådant sätt att flera anbudsgivare kan komma ifråga. Båda påståendena är felaktiga. Referenskravet för ifrågavarande upphandling omfattas av kvalificerings­ fasen. Därvid gäller att referenstagningen endast har till syfte att säkerställa anbudsgivarnas nödvändiga tekniska kapacitet för utförandet av den efter­ frågade tjänsten. Referenskravet är således inte kopplat till hur väl anbuds­ givaren kan utföra tjänsten. De �jänster som Stena utför inom privattandläkarvården kan endast sam­ manslagna omfattningsmässigt jämföras med Landstingets efterfrågade tjänst. Enskilda referenser från privattandläkare torde inte uppfylla upp­ ställt skall-krav. Stena utför idag motsvarande tjänst för Landstinget som den som efterfrå­ gas. Landstingets inställning att tre jämförbara referenser fordras borde innebära att Stena inte tillräckligt tillfredställande klarar av befintligt upp­ drag. Tjänsten har emellertid utförts klanderfritt av Stena under flera år. Ingen invändning mot det utföra arbetet har framförts av Landstinget. Stenas erfarenhet har kunnat verifieras genom en referens, vilket gäller samtliga potentiella anbudsgivare. Erforderlig hänvisning till det för Landstinget pågående uppdraget har också lämnats i Stenas anbud. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 14 december 2005, mål nr 6652- 05, bedömt att Försäkringskassans skall-krav om viss fastanställd personal stred mot proportionalitetsprincipen. Rättsfallet åberopas. Landstingets inställning medför även en oproportionell hög inträdeströskel på marknaden. Det saknas f.n. utöver Stena och Sweden Recycling, andra potentiella anbudsgivare till upphandlingen. Det nu sagda stöds av den omständigheten att Landstinget innan aktuell upphandlingsprocess valde att avbryta en identisk upphandling mot bakgrund av att endast ett anbud inkom till Landstinget. Anbudsgivare var Stena. Oavsett Landstingets inställning resulterar förfrågningsunderlaget i ute- I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 11 3234-10 slutning av samtliga leverantörer utöver Sweden Recycling. Ett sådant för­ frågningsunderlag tillvaratar inte de konkurrensmöjligheter som finns och strider således mot LOU. Landstinget anför i yttrande till förvaltningsrätten bl.a. följande. Prisuppgift Landstinget har inte angett att den uteblivna prisuppgiften skulle innebära ett förbehåll eller en reservation. Landstinget har däremot hävdat att det inte är tillåtet att i efterhand komplettera ett anbud genom att tillföra en prisuppgift. Avsaknad av prisuppgift möjliggör inte för Landstinget att själv prissätta i förhållande till andra anbud. Det strider mot de grundläg­ gande upphandlingsrättsliga principerna. Landstinget har dessutom inte i förfrågningsunderlaget angett någon metod för hur nollställning ska ske. Nollställning av anbud är en metod som brukar användas då man redan i förväg misstänker att samtliga anbudsgivare inte kan lämna anbud på alla positioner i en upphandling, inte i efterhand då anbudsgivare missat att lämna prisuppgift. Om nollställning ska användas måste förfrågningsun­ derlaget innehålla en skrivning om detta för att uppfylla kravet på transpa­ rens. Nollställning är dessutom ett förfarande som rör utvärderingsfasen i en upphandling, inte kvalificeringsfasen. Vid förenklat förfarande kan för­ handling genomföras med anbudsgivarna, även beträffande priset. I detta fall har emellertid inte pris angetts på samtliga positioner, vilket var ett skall-krav i upphandlingen. Därmed är sökandens anbud ofullständigt och det finns därför ingen möjlighet till förhandling. Det finns ingenting som hindrar att prisuppgiften O kr lämnas. I detta fall har pris för position 33 dock helt uteblivit, jämfört med andra positioner där O kr har angivits av sökanden. Landstinget har inte påstått att sökanden har lämnat ett onormalt lågt anbudspris. Sökandens anbud har således inte förkastats på dessa grunder. Det rättsfall som Stena hänvisar till gällande uppfyllande av skall­ krav, avser bedömningen om ett anbud på ett likvärdigt sätt uppfyller de tekniska specifikationerna. Detta är inte relevant, då Landstinget inte för­ kastat Stenas anbud på sådana grunder. Rättsfallet som sökanden hänvisar Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3234-10 I LINKÖPING till avser ett felaktigt inskickat registreringsbevis. Anledningen till att den upphandlande myndigheten har tillåtits att komplettera ett anbud med ett kon-ekt sådant är att den felaktiga uppgiften avser ett registreringsbevis. Ett sådant bevis innehåller myndighetsuppgifter som inte påverkar innehållet i anbudet och som funnits tillgängliga hos Bolagsverket redan innan anbuds­ tidens utgång. De uppgifter som sökanden inte bifogat/utelämnat från sitt anbud är inte uppgifter av sådan karaktär. Sökanden uppfyller inte upp­ ställda obligatoriska krav avseende anbudets form och innehåll och har därför inte gått vidare till anbudsprövning. E1farenhet De laav som ställts i förfrågningsunderlaget är relevanta, proportionerliga och har ett naturligt samband med den aktuella upphandlingen. Landstinget har inte ställt högre krav än vad som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven är ställda på ett sådant sätt att flera anbudsgivare kan komma i fråga. Kravet vad gäller teknisk förmåga och kapacitet är inte kopplat till hur väl anbudsgivaren har utfört tjänsten utan endast till att anbudsgivaren har utfört �jänsten, precis som det anges i förfrågningsun­ derlaget. Detta styrker anbudsgivaren genom att fylla i listan över minst tre utförda uppdrag av liknande omfattning och komplexitet som utförts under de senaste tre åren. På så sätt visar anbudsgivaren att de har den tekniska förmåga och kapacitet som krävs för att utföra uppdraget. Landstinget be­ dömer inte hur väl dessa uppdrag har genomförts, utan vill veta om de har utförts av anbudsgivaren. Sökanden påstår att det inte är möjligt att ange uppdrag som utförts hos mindre privata tandläkarkliniker i förteckningen som visar teknisk förmåga och kapacitet. Detta är ett felaktigt påstående. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren skall ha utfört uppdrag av "liknande omfattning och komplexitet vad gäller byte av avskiljare och paiiikelfällor, funktionskontroll och service samt provtagning och kvick­ silveranaiys". Detta avser, precis som det anges, själva uppdraget, inte uppdragsgivaren. Anhudsgivaren behöver inte ha utfört uppdrag åt lika stora uppdragsgivare som Landstinget. "Omfattning och komplexitet" av- Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3234-10 I LINKÖPING ser den aktuella tjänsten/uppdraget. Det är alltså fullt möjligt för anbudsgi­ vare att ange uppdrag som utförts även åt mindre privattandläkare utan att detta skulle strida mot vårt ställda skall-krav. Det åberopade rättsfallet av­ ser alldeles för högt ställda skall-krav vad gäller personella resurser för att kunna utföra uppdraget. Rättsfallet saknar relevans. Om ställda krav är relevanta och proportionerliga i en upphandling måste bedömas utifrån varje enskilt fall. Sammanfattningsvis vidhåller Landstinget att de krav Landstinget ställt i upphandlingen är både relevanta och propmiionerliga. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall enligt samma be­ stämmelse vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportiona­ litet iakttas. Av 16 kap. 1 § LOU framgår följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Det som sägs i tredje stycket andra meningen gäller inte vid tilldelning av kontrakt som Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3234-10 I LINKÖPING I . avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 eller 4 om det har gjorts ett undantag från bestämmelsen med stöd av 15 kap. 22 §, eller 2. det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen med sådan syn­ nerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår följande. Om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Prisuppgift Under rubriken "Anbudets fom1 och innehåll"(2.2) i förfrågningsunderla­ get anges att Prisspecifikation bilaga TI. 1 samt kravspecifikationen bilaga T2 skall fyllas i och undertecknas av leverantören samt bifogas till anbu­ det. Av utredningen i målet framgår att Stena inte har lämnat pris för position 3 3 i prisspecifikationen. Den utelämnade prisuppgiften kan inte anses in­ nebära att Stena lämnat priset noll (0). Enligt förfrågningsunderlaget avser prisuppgiften ett skall-krav. Varje leverantör måste anses ha haft möjlighet att med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget bedöma möjlighetema att lägga ett konkurrenskraftigt bud. Av utredningen i målet får anses framgå att förfrågningsunderlaget uppfyller de krav som kan ställas på affärsmäs- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 15 3234-10 sighet enligt LOU. Principerna om likabehandling och prop01iionalitet har iakttagits. Det skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen, om en an­ budsgivare särbehandlas och i efterhand tillåts komplettera sitt anbud med en prisuppgift. Stenas anbud uppfyller därför inte uppställda skall-krav avseende anbudets form och innehåll och ska därför inte prövas. E,farenhet Under rubriken "Anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet"(2.3.3.) i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att leverantören skall ha erfarenhet av liknande uppdrag i omfattning och komplexitet, vad gäller byte av avskilja­ re och partikelfällor, funktionskontroll och service samt provtagning och kvicksilveranalys enligt T2 Kravspecifikation punkt 3-5. Som bevis för att kravet uppfylls skall leverantören redovisa tre uppdrag i förteckningen nedan som utförts under de tre senaste åren. Av utredningen i målet framgår att Stena inte uppfyllt kravet på efterfrågad erfarenhet eftersom de uppdrag som lämnats som referensuppdrag i för­ teckningen endast har styrkt erfarenhet av ornhände1iagande av farligt av­ fall och inte erfarenhet avseende byte av avskiljare och partikelfällor, funk­ tionskontroll och service samt provtagning och kvicksilveranalys. Lands­ tinget har krävt tre referensuppdrag för att uppfylla kvalifikationskravet i förfrågningsunderlaget. Stena har i ansökan om överprövning anfört att beviskravet uppfattats avse uppdrag för den offentliga sjukvården. Ett så­ dant krav anges inte i förfrågningsunderlaget. Uppgifterna i ansökan om överprövning om Stenas erfarenhet av liknande uppdrag har inte lämnats i anbudet. Hänsyn kan inte tas till dessa uppgifter. Enligt förfrågningsunder­ laget avser uppgiften om erfarenhet ett skall-krav krav. Varje leverantör måste anses ha haft möjlighet att med utgångspunkt i förfrågningsunderla­ get bedöma möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt bud. Av utred­ ningen i målet får anses framgå att förfrågningsunderlaget uppfyller de krav som kan ställas på affärsmässighet enligt LOU. Principerna om lika­ behandling och proportionalitet har iakttagits. Det skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen, om en anbudsgivare särbehandlas och i efter- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 16 3234-10 hand tillåts komplettera sitt anbud med uppgifter om referensuppdrag. Ste­ nas anbud uppfyller därför inte uppställda skall--krav avseende anbudsgiva­ rens tekniska förmåga och kapacitet och ska därför inte prövas. Grund för att förvaltningsrätten skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts har inte visats före­ ligga. Ansökan om åtgärder enligt LOU ska därför inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ I D) Göran Gunnhagen Rådman //!17aM /}?/1,1/7/7/JP#f//J�� i1:1l SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTlllSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsr:ittens be­ slut ska skriva till K.am.marrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock s kickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha komm.it in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då iJaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas em.ellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kom.mer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövn.ingstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ st:'.\.nd om det är av vikt för ledning av rättstil­ ti.mpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill fönraltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . 2. 3. 4. .5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dess�tom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l